행정법 이론 5 - 공권(종류, 특수성, 구분개념, 성립요건), 준용, 특별권력관계 등

제5절 행정법관계의 내용

 

1. 개설

행정법관계의 내용은 행정법관계의 당사자가 가지는 공권과 공의무로 구성되어 있다.

 

☞따라서 행정법관계의 내용은 흔히 행정주체가 국가적 공권으로 일반국민에게 의무를 부과하는 관계, 행정객체인 국민이 개인적 공권을 가지고 행정청에게 일정한 의무를 행할 것을 요구하는 관계로 크게 대별할수 있겠다.

 

♨행정법관계

 

국가등 행정주체 국민등 행정객체

국가적 공권		개인적 공의무
국가적 공의무		개인적 공권

2. 공권

(1) 의의

공법관계에서 권리주체가 직접 자기를 위하여 일정한 이익을 주장할수 있는 법률상의 힘으로서, 법의 보호를 받는 이익

 

☞ 공권의 실제적 의의는 공권을 가지는 자는 공권의 상대방이 되는 자에게 공권상의 힘에 기하여 일정한 의무를 부과할수 있다는 것이고, 이러한 공권은 법의 보호를 받으므로 상대방이 이에 불응할 경우 행정쟁송과 강제집행 등을 통한 구제가 가능하다는 데 있다.

 

예컨대,국가적공권의 대표적인 예인 하명권을 봅시다. 하명권은 다시 협의의 하명권과 허가권으로 구분될수 있습니다. 행정법규가 행정청에게 허가권이 있다고 규정한 경우 행정청은 이로써 허가권이라는 국가적공권을 취득하며 이의 내용은 행정객체인 사인은 그 법규에서 정한 일정한 행위를 하는 경우 반드시 행정청의 허가를 받아야할 의무를 지는 것이 됩니다. 즉, 행정청은 허가권을 행사하고 사인은 허가를 받아야 할 의무를 집니다.

반대로,개인적공권의 예로 선거권을 봅시다. 선거권은 헌법상으로 참정권적기본권에 속하며,헌법 제24조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.’라고 하고 있고,이를 받아 공직선거 및 선거부정방지법에서는 그 선거권의 구체적인 행사방법을 상세하게 규정하고 있습니다. 이 경우 사인은 헌법과 법률에 의하여 선거에 참여할 공권을 부여받게 되고, 이에 응하여 행정청은 사인을 선거에 참여시킬 의무를 지게됩니다. 만일 사인의 선거권행사를 국가가 방해하거나 선거제도를 마련하지 않는 경우 사인은 행정소송이나 헌법소원등의 법적구제장치를 통해 자신의 공권침해를 공격할수 있습니다.

 

(2) 공권의 종류

 

① 국가적 공권

국가등 행정주체가 우월한 의사주체로서 개인 또는 단체에 대하여 가지는 공권

 

가.권리의 목적 기준: 조직권,형벌권,경찰권,재정권,군정권 등

 

☞조직권은 행정조직법상의 공권,형벌권은 행정벌의 부과권한,경찰권은 경찰작용상의 공권,재정권은 재정작용상의 공권,군정권은 군정작용상의 공권으로 볼수 있겠습니다.

 

나.권리의 내용 기준: 하명권(명령권),강제권,형성권,공법상 물권

 

☞

하명권은 다시 협의의 하명을 할 권한ㆍ허가를 할 권한으로 나눌수 있고, 

형성권은 특허ㆍ인가등을 할 권한,강제권은 강제집행ㆍ즉시강제등을 할 권한이 됩니다. 

이들이 권력작용의 특징을 나타내는 것과 달리 

공법상물권은 공물의 관리작용에 있어 이용료부과권한등과 같이 비권력작용의 특성을 나타냅니다.

 

☞전통적으로 공권은 헌법의 기본권에 바탕을 둔 개인적 공권을 의미했으며,국가는 원래 우월한 공권력주체이므로 사인에 대해 ‘권리’를 가진다는 표현이 어색합니다. 따라서 최근에는 국가적공권이라는 용어대신 ‘국가의 권한’이라는 용어를 써야 한다는 주장이 유력해지고 있습니다.

 

② 개인적 공권

개인 또는 단체가 우월한 의사주체로서 국가나 공공단체에 대하여 가지는 공권

 

권리의 내용 기준: 자유권,참정권,수익권,청구권 등

 

☞ 개인적공권은 헌법의 기본권과 밀접한 관계가 있습니다. 위의 예에서 헌법 제24조가 국민에게 선거권이라는 참정권적기본권을 부여한 경우,이를 받아 통합선거법이 그 선거권의 구체적인 행사방법을 정했습니다. 이 경우 헌법은 선거권이라는 기본권을,통합선거법은 선거권이라는 공권을 부여한 것으로 파악됩니다. 즉,행정법상의 공권은 언제나 헌법상 기본권을 그 연원으로 하고 있다는 말입니다.

청구권의 예를 들면, 헌법 제27조1항은 “모든 국민은 …… 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 하여 재판을 받을 권리라는 청구권적 기본권을 보장합니다. 이를 받아 행정소송법과 행정심판법은 구체적인 권리의 행사방법을 정하는 데,행정법상의 소권이 됩니다. 따라서 소권이라는 공권은 재판을 받을 권리라는 기본권에 연원을 둔 청구권이 됩니다.

헌법 제23조의 손실보상을 받을 권리에 응하여 토지수용법등에 의해 가지는 손실보상청구권도 마찬가지입니다.

 

☞개인적 공권은 우월한 의사주체인 행정청에 대하여 작위의무등을 부과하는것이므로 예외적 현상으로 파악되며, 예컨대 사인이 실정법에 근거하여 자기 또는 타인에 대하여 행정권을 발동해 줄 것을 청구하는 권리를 가지게 될 경우 행정청은 행정권의 발동의무가 발생하게 되며, 이에 불응할 경우 행정쟁송을 통한 구제와 손해배상등이 가능하다.

 

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(3) 공권의 특수성

① 국가적 공권의 특수성

가.권리의 자율성

-법령 또는 행정행위에 기하여 권리주체가 권리내용을 스스로 결정

 

☞국가적공권은 좀 심하게 말하면 ‘제 팔 제 흔들기’입니다. 국가자신의 공권을 국가인 입법부가 법률로 정하고, 행정부가 행정입법으로 구체화하고 행정행위라는 일방적인 행위로 국민에게 최종적으로 전달됩니다. 마음만 먹으면 국가는 어떠한 국가적공권도 마음대로 창출하고 마음대로 내용을 정할수 있습니다. 물론, 여기에는 헌법 제37조2항의 기본권제한의 한계가 작용하므로 완전히 자유롭다고는 볼수 없습니다.

 

나.자력집행성:국민의 의무위반에 대해 강제집행등의 자력집행을 과할수있다.

다.제재성:국민의 의무위반에 대해 행정벌등의 제재를 과할수 있다.

라.공정력,강제력,확정력등의 특수한 효력을 가진다.

 

② 개인적 공권의 특수성

 

가. 이전의 제한

 

ㄱ.일신전속적성격-양도‧상속 등의 제한

☞개인의 공권은 공익적견지에서 인정된 것이므로 양도,상속등이 원칙적으로 금지되거나 제한됩니다. 이를 명문으로 밝힌 것이 있는데, 예컨대 생명ㆍ신체의 침해를 원인으로 한 국가배상청구권은 양도할수 없다고 국가배상법 제4조가 정하고 있습니다. 또한,명문이 없더라도 선거권은 양도할수도 없고,상속도 안됨은 당연합니다.

 

ㄴ.압류의 제한-봉급청구권, 연금청구권

☞개인적 공권은 공익적견지에서 인정된 것이므로 사사로운 거래의 객체가 아닙니다. 따라서 압류등을 통해 채권자가 채무자의 공권을 제3자에게 경매등을 통해 팔아넘길수 없습니다. 갑이 가지는 선거권을 압류하여 경매시장에 내놓는다는 것이 말이 안되는 것임을 아실겁니다. 비록 공무원의 봉급청구권이나 연금청구권등과 같이 그것이 경제적으로 가치있는 것일지라도 마찬가지입니다. 경매를 통하여 제3자가 공무원을 대위하여 봉급을 청구하고 연금을 청구하는 것은 공익적 견지에서 곤란합니다. 국가공무원법은 봉급청구권만은 그 1/2까지는 압류가 가능하다고 하고 있습니다.

예외- 채권적‧경제적 성질의 공권

ex)손실보상청구권,하천의 사석채취권

☞공익적 목적은 없고 순전히 사익적인 경제적 성질의 공권은 양도,압류의 제한이 없습니다. 

예컨대,공무원의 봉급청구권은 공무원이 공적임무를 수행하는 데 필수적인 것이므로 공익적성질을 띠고 있습니다. 

그러나 토지수용을 통한 공권적침해를 당한 경우에 국가에 대해 사인이 가지는 손실보상청구권은 

순전히 국가에 대해 보상금을 탈수 있는 공권에 불과해 공익적 성질이 거의 없다고 볼수 있습니다. 

따라서 사인은 이러한 손실보상청구권을 마음대로 양도할수 있고, 압류의 대상이 됩니다.

특허로 개인이 받는 공권중에서도 이러한 예를 찾을 수 있습니다. 

예컨대,공기업의 특허로 인하여 한국전력이라는 공기업을 운영할수 있는 공권을 부여받았다고 한다면, 

이러한 전력사업운영은 공익적성질이 진하게 됩니다. 따라서 양도와 압류가 제한됩니다. 

그러나 하천점용허가(특허)로 인해 하천의 사석채취권을 건설업자가 가지는 경우, 공익적성질이 있다고 하기는 곤란합니다. 

따라서 양도와 압류의 대상이 됩니다.

나. 포기의 제한

ex) 선거권,소권

☞공권은 공익적 견지에서 각 개인에게 부여된 것인만큼 정당한 사유없이 포기를 할 수는 없습니다. 포기가 절대적으로 금지되는 경우가 바로 선거권과 소권입니다. 따라서 향후의 선거에서 선거할 권리를 포기하겠다는 선언이나, 향후 어떠한 법률상 분쟁에 대하여도 소송을 걸지않겠다는 선언은 법적으로 아무 효력이 없습니다.

한편,손실보상청구권등의 사익적성격의 공권은 포기할수 있음은 두말할 여지가 없습니다.

 

권리의 불행사와 구별 ex)투표행사의 자유, 제소의 자유

☞공권은 원칙적으로 포기가 불가능하나 개개의 구체적사안에서 그 공권을 행사하고 안하고는 개인의 자유입니다. 예컨대, 선거권은 포기가 불가능하나 개개의 선거에서 투표하고 안하고는 자유입니다.(자유선거의 원칙) 소권은 포기가 불가능하나 개개의 법률상분쟁에서 제소를 하고 안하고는 자유입니다.

다. 대행의 제한

대행 또는 위임의 제한

ex)선거권의 대행의 금지(선거법)

☞공권은 공익적목적에서 당해 개인에게 부여된 것이므로 타인이 대신해서 행사하는 경우 그 공익적 목적을 달성하기 곤란하므로 대행이나 위임을 제한하는 경우가 많습니다. 대표적인 것이 선거권으로서 헌법상의 직접선거원칙에 의해 대리투표는 금지됩니다.

그러나, 공권의 성질에 따라서는 대행이 허용되는 경우도 있는데,행정심판법은 심판수행의 대리를 명문으로 허용하고 있습니다.(14조)

 

라. 보호의 특수성

행정소송제도, 국가로부터 특전‧부담 받음

☞공권의 보호는 결국 공권을 침해당했을 때 구제를 받는 것을 뜻하며, 원칙적으로 행정법상 공권은 행정법에 특유한 소송제도인 행정소송을 통해 구제받는 것을 이상으로 하고 있습니다. 이는 뒤의 반사적이익을 가지는 경우에는 인정되지 않는 것으로 오직 공권을 가진자만이 행정소송을 제기할 수 있는 것입니다.

이외에도 특히 특허를 받은 자에 대하여 국가가 각종의 특전을 부여하고, 이에 응하여 사인은 국가에 대하여 일정한 반대급부인 부담을 지는 예가 많습니다.

 

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(4) 구분개념

 

① 반사적 이익

가. 의의 : 행정법규가 공익적 견지에서 행정주체에 대해 일정한 의무를 부과하고 있는 결과 그 반사적 효과로서 개인이 향유하는 이익

 

관계법규가 전적으로 공익목적 만을 위한 것인 때, 사인이 받는 이러한 이익은 공익적 견지에서 행정주체에 제한 또는 의무를 부과한 반사적 효과로서의 이익에 불과

☞진료이익의 예를 들어봅시다. 의료법 제16조는 “의료인은 의료 또는 助産의 요구를 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하지 못한다.”라고 하여 의사의 진료거부금지의무를 부과하고 있습니다. 그러나 환자가 그에 대응하여 진료권이라는 공권을 가진다는 규정은 없습니다. 결국 의사의 진료거부금지의무에 의해 환자는 사실상 진료를 받을수 있는 혜택과 이익을 누리나 그것은 법이 보호하는 공익은 아니고 사실상의 이익에 불과한 반사적 이익에 불과한 것입니다.

 

 

나. 특징: 법의 보호를 받지 못하는 이익

소송을 통한 구제 받지 못함

 

☞행정법규가 행정주체에 대하여 어떤 작위등의 의무를 부과하고 있는 바 이에 대응하여 사인은 그 국가의 의무이행으로 인해 일정한 이익을 받게 되는 데, 그 이익이 법적으로 보호받는 단계에 이르면 개인적 공권이 되나, 법의 보호를 받지 못하는 단순한 사실상의 이익에 불과할 때는 반사적 이익이 되는 것입니다. 반사적이익은 그 침해가 있어도 국가에 대하여 행정소송을 통해 구제받을 수 없습니다.

 

다.유형:

a.허가를 통하여 누리는 사실상의 이익

☞각종의 영업허가를 보면,사인이 허가신청을 하면 행정청은 공익에 위해를 주는 경우가 아닌한 허가처분을 하여야 한다고 개별법들이 규율합니다.(이른바 기속재량) 그런데 식품위생법을 위시한 이들 개별법 들에는 행정청의 허가의무에 대응하는 사인의 공권은 규정이 없습니다. 따라서 사인이 영업허가를 통해 누리는 영업의 이익등은 순전히 반사적이익으로 보는 것이 지금까지의 통설입니다.(이는 특허의 대표적인 예인 광업허가의 경우,광업법이 광업권자에 대해 광범위한 특권을 인정하는 것과 대조적입니다.)

 

♨특허와 달리 허가를 받은 자의 이익은 반사적이익으로 파악되는 바, 따라서 행정청이 허가를 받은 자의 이익을 위하여 예컨대,주유소의 경우 거리규제등으로 인하여 관계법규가 사실상 수허가자의 독점적 이익을 보호하고 있더라도 이는 반사적 이익에 불과하므로 행정청의 이러한 일정한 보호의무에 대응하는 사인의 이익은 공권이 아니며 거리규제의 임의적 철폐에 대하여 사인은 그 위법부당성을 주장할 수는 없게 된다.

 

b.특정인에 대한 법적규제로 받는 이익

♨진료이익이 대표적인 경우로 의료법이 의사에게 진료를 거부할수 없는 의무를 부과하여 환자가 이로 인해 진료이익을 누리는 경우라 하더라도 이는 사실상의 반사적 이익에 불과하므로 환자가 의사의 진료거부에 대하여 진료청구권을 행사할 수는 없는 것이다.

 

c.공물의 일반(보통)사용을 통해 누리는 이익

♨법규가 행정청에게 공물을 일반에게 사용하게 할 의무를 부과하고 있더라도 이러한 보통사용은 반사적 이익에 불과하므로 행정청의 임의에 의한 사용불허조치에 대하여 사용청구권을 행사할 수는 없는 것이다.

 

 

② 보호이익

공권은 아니지만 그렇다고 반사적 이익으로도 볼수 없는 이익으로서 행정쟁송을 통하여 구제되어야 할 이익

 

행정소송법 제12조 - ‘법률상이익’의 문구와 관련

‘법률상 이익’은 공권은 아니지만 행정쟁송을 통해 사인의 권리구제를 해주겠다는 입법자의 의지로 파악

 

(5) 공권의 성립요건

 

1. 공권성립의 3요소

① 강행법규의 존재⇒그 법규범에 의거한 행정주체의 행위가 기속행위로서의 성질

♨강행법규성의 의미는 개인이 가지는 공권에 대응하여 행정주체는 작위등의 의무를 부담하게 되는 바 따라서 관계법규가 사인의 청구에 대하여 행정청이 행정권을 발동해야 할 기속적의무를 부과하여야 한다는 뜻이다.

이에 반해 관계법규가 행정청에게 재량권을 인정하고 있다는 뜻은 역으로 말해 행정청에 대하여 특정한 행위를 요구할 공권이 사인에게 없다는 뜻으로 해석될수 있겠다.

 

☞예컨대,개인의 선거권을 보장하기 위하여 행정청은 반드시 선거제도를 마련할 의무를 지고 있습니다. 이 경우 행정청의 선거제도마련의무가 재량사항이라면 그것은 역으로 사인의 선거권이 법적으로 보호되지 않는다는 뜻이 될것입니다.

 

② 사적 이익의 보호

 

☞공권은 비록 공익적 목적을 띠고 있기는 하나, 사익의 실현이라는 요소도 있다는 얘기가 됩니다. 선거권이라는 가장 공익을 많이 띠고 있는 공권도 마찬가지입니다. 공익목적으로 보면 선거권은 국가의 통치작용을 담당할 국가기관을 선출하는 것이 되나 사익목적으로 보면 선거권은 개개의 선거에 있어 각 국민이 참여할수 있다는 것이 됩니다.“나도 선거에 참여할수 있다.”라는 것이지요. 이러한 사익적 성격은 물론 그것이 경제적이익과 관련된 경우 가장 뚜렷합니다. 공기업의 특허를 통해 특허기업자는 공익적견지에서 많은 제한과 부담을 가지지만, 사익적견지에서 독점적이익을 누리고 있습니다.

③ 의사력(법상의 힘)의 존재⇒개인의 이익을 소송을 통하여 관철시킬수 있는 법상의 힘이 부여, 즉 재판청구권이 있을 것

이 의사력 요건은 종래 행정소송의 대상에 한정을 두었던 열기주의에서만 의미가 있고 ,오늘날 모든 행정작용에 대하여 행정쟁송의 제기가 가능한 개괄주의 아래에서는 의미가 없는 요건이 되었다.

 

2. 2요소론의 대두

개괄주의 하에서는 의사력의 존재는 당연한 전제로 인정되므로 별도로 파악할 필요 없게 됨.

 

 

 

 

제6절 행정법관계에 대한 사법규정의 적용(행정법의 흠결의 보충)

 

1. 서설

행정법관계에서 구체적 사건이 문제가 된 경우에 그에 적용할 법규나 법원칙에 흠결이 발생할 때가 많은 바, 이 경우 사법규정을 어느 정도까지 적용할 수 있는 지의 문제

 

공사법 이원적 체계 유지해 온 대륙법계에 고유한 문제

 

단일화된 법전의 부재와 따라서 행정법관계에서 총칙이 성문화 안된 점이 사법규정의 적용필요성을 크게 하고 있다.

 

☞예컨대,공무원이 사인의 사기로 인해 잘못된 행정행위를 발동한 경우를 봅시다. 이 경우 행정행위의 효력은 어떻게 될까요? 행정법규중에는 이 경우의 행정행위의 효력에 대해 규정한 바가 없는 경우가 많습니다. 이러한 법의 흠결이 있는 경우에는 결국 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할수 있다.”라고 한 민법 제110조를 준용할 수밖에 없을 것입니다. 문제는 이 경우 100% 준용이 바람직하냐의 이야기입니다.

 

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2. 사법규정의 준용

(1) 개설

 

행정법관계에 법의 흠결이 없는 경우에 법 스스로 사법규정의 적용을 인정하는 경우에는 사법규정의 적용이 당연하다.(명문규정⇒국배§8 , 예회§72). 그러나 그러한 명문의 규정이 없는 경우에는 행정법관계에 대한 사법규정의 적용 여부가 문제된다.

 

(2) 준용여부에 관한 논의

 

① 소극설: O.Mayer ‘공법과 사법에 공통된 법제도는 존재하지 않는 다.’

② 직접적용설:공법관계와 사법관계의 본질적인 동일성 강조하여 사법규정의 공법관계에의 직접적인 적용을 인정

③ 유추적용설 : 공법관계에 대한 사법규정의 적용 인정하되 공법관계의 특수성 인정하여 사법규정의 유추적용을 인정(다수설)

 

* 유추적용-법의 문언을 그대로 적용하는 것이 아니라 법문에 내재된 기본원리를 적용

☞예컨대, 미성년자가 편지를 부친 경우를 봅시다. 민법제5조는 미성년자의 법률행위는 원칙적으로 취소할수있다고 합니다. 그런데 모든 공법행위에 이 규정을 문언대로 적용하면 위의 예에서 미성년자의 우편행위는 취소할수 있다는 얘기가 됩니다. 아이들이 편지붙인 행위를 부모들이 취소하라고 우체국에 청구한다면 우편행정은 마비될것이고, 아버지가 쓴 연애편지를 아들이 우체통에 넣었는데,어머니가 그 행위를 취소하니 우체국에게 그 편지를 돌려달라고 하면 얼마나 우스꽝스런 결과가 되겠습니까?

결국 민법제5조의 기본정신을 준용하면 족한 것으로서 민법의 정신은 행위능력이 부족한 미성년자는 그 보호필요성이 있으므로 경솔한 행위로 인해 까닭없이 책임을 지는 경우를 방지한다는 것입니다. 따라서 그러한 염려가 없는 단순한 우편행위의 경우에는 적용할 필요가 없는 것입니다.

 

(3) 유추적용의 범위

① 가능

가.신의칙․권리남용

나.자연인 중 의사무능력 법인

 

다.물건(동산․부동산, 원물․과실, 주물․종물)

 

라.법률행위의 무효․취소․대리․조건․기한 기간의 계산

마.주소의 개념

사.사무관리 부당이득

 

② 제한

행위무능력 의사표시(비진의표시․허위표시․사기․강박․착오)

소멸시효의 기간 주소의 복수주의

 

(4)적용이 가능한 공법관계의 범위

① 권력관계:권력관계는 행정주체의 의사의 우월성으로 인하여 사법관계와는 본질적으로 성질이 다르므로 사법규정이 적용되지 않는다. 단, 법의 일반원칙적 규정(신의칙,권리남용 등)이 적용됨은 별론이다.

 

②관리관계:관리관계는 행정주체와 객체의 대등성을 본질로 하므로 사법관계와 성질이 다르지 않다. 따라서 관리관계에는 사법규정이 폭넓게 적용된다.

 

3. 공법규정의 준용

(1) 개설

 

종래 우리나라의 통설은 공법규정의 흠결이 있는 경우 사법규정의 적용을 통하여 문제를 해결해 온바, 최근에는 행정법의 흠결의 경우 먼저 공법가운데 준용할 만한 규정이 있으면 사법규정의 적용에 앞서 공법규정이 적용되어야 한다는견해가 유력시되고 있다.

 

(2) 판례

 

최근에 판례는 이러한 공법규정의 적용에 적극적인 입장을 보이며 그를 긍정하고 있다.

 

그 예로

① 하천법 제2조의 국유화로 인한 제외지의 소유자에 대한 보상규정이 흠결된 경우 하천법 74조의 하천구역등의 손실보상규정을 준용했으며,

 

② 국세기본법 제52조의 과오납관세환급금에 대한 환급가산금규정이 흠결된 경우 과오남국세환급금에 대한 환급가산금규정을 준용하여

 

각각의 흠결을 보충한 바 있다.

 

 

 

제7절 특별권력관계

 

1. 서설

 

(1)개념: 특별한 법적 원인에 의하여 성립되어 그 특별한 목적에 필요한 한도내에서는 일방이 상대방을 포괄적으로 지배하고 상대방은 이에 복종함을 내용으로 하는 법률관계

(2)배경

특별권력관계이론에 따르면 권력관계는 일반권력관계와 특별권력관계로 나뉘며 일반국민을 그 대상으로 하는 일반권력관계와 달리 특별권력관계 내부에서는 법치주의가 배제됨을 가장 큰 이론적 특색으로 한다.

 

행정법관계=일반권력관계+특별권력관계

 

☞ 특별권력관계를 알기쉽게 풀이하면 국가내부의 영역에 속하는 사람은 국가영역의 외부에 속하는 일반시민과는 달리 특별한 법적 복종을 받는다는 것이다. 즉,공무원과 수형자,군인,국립학교학생등은 국가의 영역에 자의에 의하든 강제에 의하든 편입된 사람이며 따라서 일반국민이 누리는 권리는 자제를 받고 국가목적의 달성을 위하여 의무가 강화된 국가의 공복이 된다는 사고이다.

 

2. 연혁

(1) 전통적 이론

① 등장배경

가.독일의 입헌군주정

 

특별권력관계이론은 군주에 대하여 법률로부터 자유로운 영역을 확보해주기 위해 등장한 19C 독일의 입헌군주정을 배경으로 하고 있다.

 

☞ 입헌군주정에서 특별권력관계를 필요로 한 것은 군대조직과 공무원조직의 효과적인 통제를 위해서이다. 이들에 대한 통제가 용이할수록 전제군주의 권력이 커짐을 뜻했으므로 특별권력관계이론은 군주의 명령에 충실히 복종하는 일사불란한 관료와 상비군을 위하여 행정법적 이론을 제공한 것이다.

 

나.법실증주의의 “법”의 개념

 

라반트에 따르면 법이란 인격주체간의 상호간 의사의 범위를 정하여 주는 것인데, 이를 바탕으로 오토 마이어는 국가와 다른 주체간에는 법이 적용되나 국가내부에는 법이 침투할 수 없다는 이른바 불침투설을 확립하여 전통적 특별권력관계이론을 체계화하였다.

따라서 불침투설에 따르면 특별권력관계는 국가내부의 질서를 뜻하므로 이에는 법치주의가 배제된다는 결론이 된다.

 

☞이러한 라반트의 전통적 법개념은 아직도 통설의 위치를 차지하고 있다고 볼수 있는데, 결국 국가외부의 시민에 대한 규율 또는 시민의 권리와 자유의 제한이 바로 법이다라는 사상이 그것이다.

 

② 내용

 

가.법률유보원칙 부적용:특별권력관계내부에서는 법률유보 또는 법치주의가 배제된다.

나.기본권의 제한:특별권력관계 설정목적 범위 내에서 그의 구성원의 기본권을 법률의 근거없이도 제한할수 있다.

다.행정규칙의 비법규성:특별권력관계내부에서 발해지는 일반적ㆍ추상적 명령인 행정규칙은 법규의 성질을 갖지 않는다.

라.사법불심사:특별권력관계 내부는 법치주의가 배제되는 관계로 법원의 사법심사의 대상이 되지 않는다.

 

☞특별권력관계의 핵심은 헌법영역에서 보면 기본권의 제한이고 행정법영역에서 보면 법률유보의 배제입니다. 국가목적의 실현을 위해 공무원은 국민이 누리는 기본권을 다누릴수는 없습니다. 공무원이 정치운동을 하고, 노동운동을 할 때 국가행정이 얼마나 어렵게 되겠습니까? 수형자의 경우는 더욱더 강한 기본권제한이 필요합니다. 원칙적으로 거주이전의 자유를 위시하여 대부분의 기본권을 박탈할 필요가 있습니다.

이러한 포괄적인 기본권제한을 위하여 법률유보는 배제되어야 합니다. 헌법은 37조2항에서 “기본권의 제한은 법률로써 하되, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 제한할수 없다.”고 규정하고 있습니다. 기본권제한은 필요한 경우에 한하여 하되 반드시 법률로써 한다라는 헌법원칙을 지킬 경우 특별권력관계에서 기본권제한은 용이하지 않게 됩니다. 따라서 종래의 특별권력관계이론은 이러한 헌법규정에도 불구하고 법률의 유보없이도 특별권력관계 구성원의 기본권을 제한할수 있는 이론적 근거가 디었던 것입니다.

이러한 국가의 기본권침해에 대해 당사자는 법원등에 그 구제를 청구할수 없고(사법불심사), 특별권력이 발동하는 행정규칙은 오로지 그 내부의 구성원만 규율대상으로 하고 외부의 국민에게는 적용되지 않는 법적효력이 없는 것으로 됩니다. 즉 국회가 제정한 법률이 아니라 특별권력이 스스로 제정하는 행정규칙에 의하여 그 구성원의 기본권을 제한하는 것입니다.

 

(2) 전통적 이론의 비판과 동요

19C와 20C초반을 풍미하던 특별권력관계이론은 제2차대전 이후 비판의 십자포화를 받게 되어 현재는 그 전통적 기반이 무너지고 있다.

 

그 이유는 다음과 같다.

① 시대적 배경의 상실 ⇒ 입헌군주정→입헌민주정

② 불침투설의 동요:국가내부적 사항에 있어서도 인격주체상호간의

관계와 유사한 관계 있음이 긍정됨

③독일 연방헌재는 ‘수형자사건 판결’에서 특별권력관계 내부에서 기본권의 제한이 허용되지 않는다라고 판단하여 특별권력관계이론의 붕괴를 선언한 바 있다.

교도소 당국을 비난하는 내용의 편지를 발송하려던 수형자는 교도소내규에 의하여 편지를 압수당하자 관할 행정법원에 소송을 제기하였으나 패소하였다. 이에 연방헌법재판소에 제소한 결과, 헌법상의 기본권은 수형관계에 있어서도 타당하며 따라서 법률에 근거하지 않고서는 수형자의 기본권을 제한할수 없다는 판결

 

3. 인정여부

(1) 긍정설

① 절대적 긍정설:특별권력관계와 일반권력관계의 본질적 차이 긍정

② 제한적 긍정설(상대적 구별설):특별권력관계와 일반권력관계의 본질적 차이 부정

단, 특별권력관계에 있어서 국민은 일반권력관계에서보다 복종이 강화된 특별한 지위에 서게 됨

→법치주의의 완화 적용

 

☞“특별권력관계의 존재를 전적으로 부인하는 것은 기절한 사람을 죽은 줄 잘못 알고 조사를 읽는 것과 같다.”

☞제한적 긍정설의 논지는 법치주의의 사각지대로서 특별권력관계는 더 이상 존재하지 않으나 일반시민과의 관계인 일반권력관계와는 특수한 영역이 있다는 것이다. 따라서 법률유보의 배제로서 헌법 37조2항이 적용되지 않는다고 보았던 종래의 특별권력관계이론은 타당하지 않으나 일반권력관계보다 복종이 강화된 영역이 있는 것은 사실이므로 이러한 영역에서는 법치주의가 덜 엄격하고 기본권제한이 좀더 강화된다는 것이다. 오늘날의 다수설이다.

 

③수정설 Ule의 기본관계와 경영수행관계 이론

기본관계:특별권력관계 자체의 발생‧변경‧소멸에 관련

ex)공무원의 임명,군인의 입대

경영수행관계:특별권력관계 내부의 경영수행질서와 관련

ex)직무명령,군사훈련

사법심사와 관련하여 그 의의가 있다.

 

(2) 부정설

①일반적‧형식적 부정설 : 특별권력관계에서도 법치주의가 전면적으로 적용

②개별적 실질적 부정설 : 특별권력관계의 내용을 개별적‧구체적으로 검토하여 관리관계 내지 일반권력관계로 분해‧귀속시켜야 한다는 주장

☞“상대적 구별설은 소생의 가망없는 식물인간에 대한 미련”

 

(3)결어

 

종래 주장된 절대적 구별설이 오늘날 지탱될수 없음은 자명하다. 오늘날 학설은 개별적ㆍ실질적 부정설과 상대적 구별설이 지지되고 있는 바 아직은 특별권력관계의 존재를 제한적이나마 긍정하는 상대적 구별설이 다수설이다. 단, 울레의 수정설도 사법심사의 범위와 관련하여 많은 영향을 끼치고 있다.

 

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4. 성립과 소멸

 

(1) 성립

 

① 법률의 규정에 의한 성립

 

수형자의 교도소 수감(행형법) 전염병환자의 강제입원(전예)

공공조합에의 강제가입(도시재개발법)

 

도시재개발법

 

제14조(조합원) 조합원은 조합이 시행하는 재개발구역안의 토지등의 소유자와 그 지상권자로 하되 토지등의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 1인의 조합원으로 본다.

 

 

② 상대방의 동의에 의한 성립

가.임의적 동의⇒공무원관계의 설정 국공립학교에 입학

국공립도서관의 이용관계

나.의무적 동의⇒학력아동의 초등학교입학

 

(2) 소멸

 

목적의 달성 탈퇴 일방적 해제

 

5. 종류

 

(1) 공법상의 근무관계

국가‧지방자치단체와 공무원의 관계 등 포괄적 근무의무를 내용으로 하는 관계이다.

 

(2) 공법상의 영조물이용관계

영조물의 이용관계중 윤리적‧공공적 성격을 가진 이용관계

ex) 국공립학교 재학관계, 전염병환자의 국립병원 이용관계,교도소 재소관계

 

(3) 공법상의 특별감독관계

국가등과 특별한 법률관계 있음으로써 그 행위에 대해 국가로부터 특별한 감독을 받는 관계

ex)국가가 공공조합,특허기업자,공무수탁사인을 감독하는 관계

☞이경우까지를 특별권력관계로 보는 다수설은 약간 문제가 있습니다. 그 이유는 전통적인 특별권력관계와 달리 이들은 국가내부에 소속되어있지 않다는 것,포괄적인 기본권제한을 받는 것이 아니고 이들이 국가로부터 특권을 부여받고 있으므로 그에 대한 반대급부로서 각종의 부담을 지고 이에 관하여 국가로부터 감독을 받는 것에 불과하다는 점등때문입니다.

 

(4) 공법상의 사단관계

공공조합과 그 조합원과의 관계

 

6. 특별권력 및 그 한계

(1) 내용

① 명령권

 

일반적‧추상적 명령-훈령(특별명령)‧영조물규칙

개별적‧구체적 명령-직무명령

② 징계권

 

상대방의 임의적 동의에 의해 특별권력관계가 성립된 경우 징계권은 동 관계로부터의 배제와 신분상이익 박탈을 최고한도로 해야 함

ex) 공무원의 경우 파면으로 공무원신분을 박탈함이 징계의 최고한도이다.

 

단,법률의 규정에 의해 강제적으로 성립된 특별권력관계의 경우 신체에 대한 강제력이나 처벌등을 그 내용으로 할 수 있다.

ex)수형자에 대해 징벌을 가하는 것

 

(2) 한계

 

특별권력관계의 목적 달성 위해 필요한 범위 내에서만 행사

 

7. 법치주의와의 관계

 

오늘날 특별권력관계이론이 유효성이 완전히 소멸되지는 않았다는 상대적구별설이 통설이나 전면적 법치주의의 배제라는 고전적 특별권력관계이론은 더 이상 타당하지 않는다고 본다. 다만, 특별권력관계의 특수성을 법치주의와의 관련에서 어느정도까지 인정하느냐가 오늘날 논의의 중점이 되고 있다.

 

(1) 법률유보의 원칙

 

원칙적 적용되나, 특별권력관계의 목적달성 위해 필요한 한도 내에서 제한될수 있음

ex)공무원관계의 경우에는 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 의하여, 수형자관계의 경우에는 행형법에 의하여 기본적 골격이 되는 사항에 관하여 법률이 제정되어 그 근거를 마련하고 있다. 단, 행정규칙에 의하여 세부적인 사항에 관하여는 특별권력의 재량을 인정하는 것을 볼수 있다.

☞이런 사실을 볼 때 법률유보에 관한한은 오늘날 특별권력관계의 특수성은 거의 그 의미를 상실하였다고 보인다. 특히 행형법과 그 위임입법은 수형자의 목욕횟수,면도횟수,화장품사용여부에까지 상세하게 규율을 하고 있는 것을 보면 알수 있다.

 

(2) 기본권

 

법률의 근거없이 제한되지 아니하나, 특별권력관계 설정목적상 합리적으로 인정되는 경우 예외적인 제한은 가능하다고 봄.

ex) 군인복무의 경우 거주이전의 자유 제한 등의 일반국민에 대하여 인정되는 기본권이 제한되고, 공무원관계의 경우에도 정치운동의 금지,집단행동의 금지등으로 기본권의 제한이 행해짐을 볼수 있다.

 

단, 헌법상 절대적 기본권으로 평가되는 기본권은 어떠한 경우에도 제한불가

ex) 종교의 자유, 양심의 자유

 

(3) 사법심사

① 전면적 부정설

② 제한적 긍정설 : Ule, Bachof

특별권력관계에서의 행위를 외부행위와 내부행위로 나누고, 외부행위만이 사법심사의 대상이 될 수 있다고 봄. 종래의 통설

③ 전면적 인정설

 

☞외부관계와 내부관계의 구분은 울레의 수정설에 따른 기본관계,경영수행관계의 구분과 거의 동일합니다. 따라서 공무원의 경우 공무원의 임면,승진과 강임,직위해제등은 외부관계로 사법심사가 가능하나 출장이나 당직명령등의 일상적인 경영수행관계인 내부행위는 사법심사가 되지 아니하며, 군인의 경우 군인의 입대와 제대등은 외부관계로 사법심사가 가능하나, 군사훈련이나 기타의 병영생활관계에서의 구체적 명령등은 내부관계로 사법심사가 되지아니한다.