행정법 이론 3 - 행정법의 법원, 일반원칙(평등, 자기구속, 신뢰보호, 비례, 신의성실), 효력(시간, 지역, 대인)

제6절 행정법의 법원

Ⅰ. 개설

 

1. 法源의 의의 행정법의 법원이란 행정법의 존재형식을 말하며 성문법원과 불문법원으로 나뉜다.

 

2. 성문법 주의

(1)의의 실정법질서에 관하여 성문법주의 취하는 대륙법계 뿐만 아니라, 불문법주의 취하는 영미법계에서도 행정법에 관하여만은 성문법주의를 일관하고 있다.

 

(2)이론적 근거:

①조직면:행정권의 소재 명시하여 국민에게 널리 행정조직을 알림

②작용면:행정작용의 획일적이고 공정한 수행을 도모

③구제면:행정구제절차를 명확히하여 국민의 권익을 보장

④법적 안정성:장래의 행정작용을 예측가능케 하여 법적생활의 안정성 확보

 

 

 

3. 행정법의 법전화

행정법은 민법등의 사법질서와 달리 통일적 법전이 존재하지 않고 수많은 개별법령으로 존재할 뿐인데,그 이유는

①행정법의 규율대상의 광범위성,유동성

②행정작용의 특수한 전문성‧기술성

③행정법의 짧은 역사

등이 원인이 되고 있다.

 

행정법의 법전화 노력이 각국에서 행하여 지는 바 독일연방행정절차법은 행정절차뿐만 아니라 통칙적 규정을 많이 두어 통일적 법전의 역할을 기대하여 제정되었다. 우리 행정절차법에서도 통칙적 규정을 몇 개 두고 있다.

 

Ⅱ. 성문법원

 

1. 헌법

행정에 관한 근본적 사항의 규율

 

2. 법률

의회의 의결에 의해 제정

입헌국가에서 가장 중요한 법원

 

3. 조약 및 국제 법규

헌§6 ①⇒헌법에 따라 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다.

 

국내법과 동일한 효력 (헌법 §6 ①) → 동위설

 

4. 명령

(1) 법규명령

 

(2) 행정규칙. 비법규설이 통설

 

5. 자치법규. 조례. 규칙. 교육규칙.

 

Ⅲ. 불문법원

 

1. 관습법

① 의의

국민 사이에 장기적‧계속적 관행이 반복되고 그 관행이 국민 일반의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인된 것

 

장기적‧계속적 관행 + 법적 확신

cf) 사실인 관습 → 법적 확신의 부재

국가의 승인 → 필요없다(통‧판)

 

☞관행-국가의 관행, 국민의 관행

법적확신-일반국민의 법적확신

승인-국가의 승인

 

☞예를 통해 보겠습니다. 하천은 국가가 관리하는 공물입니다. 그런데 성문법규에는 사인이 하천을 사용하는 관계에 관하여는 규정이 없습니다. 그럼에도 일반 민중들이 오랜세월동안의 관행으로 하천용수에 관해 서로간에 협정을 맺고 마치 사용권이 있는 것처럼 사용하고 있습니다. 만일 성문법규에서 이를 금지한다면 이 하천용수권은 성립될수 없을 것입니다. 그런데 문제는 이 사용에 대하여 오랜동안 행정관청이 이의를 제기하지 않았고 그래서 민중들이 이 사용권은 법적으로 용인된다고 믿는데 있습니다. 이 때 국가의 재차 승인 필요없이 이 권리는 관습상 권리로 확정되는 것입니다.

반대로 행정주체가 관습법을 형성하는 예입니다. 어떤 사무에 관해 성문법규가 없습니다. 그래서 행정청은 내부적인 행정규칙을 수립하여 독자적으로 그 사무를 처리해 왔습니다. 엄밀히 말해 이 사무는 법적 근거가 없는 사무입니다. 그러나 오랜세월동안 행정청이 그 행정규칙에 기해 사무를 해왔고, 일반국민들은 행정청이 해오던 일이라 당연히 법적 효력이 있는 것인줄 알고 있다면 이 사무처리는 관습법적 근거를 갖게 된다고 합니다.

 

② 법원성 : 법원성 인정에 학설 일치

 

③ 효력

가. 보충적 효력설(다) : 관습법은 성문법이 없는 경우에만 보충적으로 적용

나. 개폐적 효력설 : 관습법은 성문법을 개폐하는 효력까지도 지님

④ 종류

 

a. 행정선례법 : 행정청의 선례가 장기적으로 반복되어 시행됨으로써 국민의 법적 확신을 얻은 것

 

ex) 행정규칙 등 따른 행정사무처리 관행.

 

b. 민중관습법 : 공법관계에 관한 관행이 민중 사이에서 장기적으로 계속됨으로써 다수의 국민에 의해 인식되었을 때 성립

 

ex) 공물의 이용관계 (입어권, 하천용수권)

☞대판 72다 78

공유하천으로부터 용수를 함에 있어서 하천법 제25조에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규의 공포시행전에 원고가 위 화덕상 언(둑)에 의하여 용수할 수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렷하므로 위 하천법에 관한 법규에도 불구하고 그 기득권이 있다.

 

 

 

 

2. 판례법

 

행정사건에 관한 판결이 축적되어 그 합리성이 동종의 다른 사건에도 적용될수 있을 때 판례의 법원성이 논의된다.

 

(1)부정적 견해

상급법원의 판결은 ‘당해 사건에 한하여’ 하급심 기속

(법원조직법 §8)

⇒법원성 인정의 근거로 볼수 없음

(2)긍정적 견해

판결에 의해 표시되는 합리성이 동종의 다른 사건에도 적용

→ 법원성 긍정(다)

논거- 대법원판결의 사실상구속력, 판례변경시 대법관전원합의체에서 과반수로 결정,판례위반도 상고이유인 점

 

(3)법계에 따른 차이

영미법계 ⇒ 선례구속성원칙. 법원성 인정

대륙법계 ⇒ 선례구속원칙 불채택. 법원성 인정여부가 문제됨

 

3. 조리

 

(1) 의의 : 일반사회의 정의 감에 비추어 반드시 그러하여야 할 것이라고 인정되는 사물의 본질적 법칙

 

(2)기능 :

가. 최후의 보충적 법원 - 법원성 여부 문제되나 대체로 긍정됨

☞당해 사례에 관해 성문법규도 없고 불문법규도 없는 경우 법관은 재판을 거부하지는 못하므로 결국 법관의 직업적 양심,즉 조리에 의해 재판할 수밖에 없다.

나. 행정법 해석의 기본원리

☞법관이 법을 해석함에 있어서도 그 사회의 일반적인 정의감에 따라 공정한 법해석을 함이 요구된다. 특히 이 이른바 ‘조리해석’은 성문법규가 형식적으로 해석하면 국민에게 너무 불이익한 경우 판사가 이를 너그럽게 해석할수 있는 이론적 근거가 되고 있다.

 

(3)행정법의 일반법원칙:법관의 양심속에 내재한 조리를 객관화된 원칙으로 파악하여 법관의 자의적인 조리판단을 제한하고 성문법 적용의 경직성에서 벗어나기 위하여 합의된 법의 일반원칙

 

종래 조리로 파악. 오늘날 독립된 불문법원으로 자리매김

 

 

 

Ⅳ. 행정법의 일반원칙.

 

 

1. 평등의 원칙과 행정의 자기구속의 법리

 

1. 서설

(1 )의의

 

① 평등의 원칙 : 특별히 합리적인 사유가 존재하지 않는 이상, 행정작용을 함에 있어서 행정기관은 상대방인 국민을 공평하게 대우해야 한다는 원칙

 

법적 근거 - 헌법 §11

 

② 행정의 자기구속의 법리 : 재량권의 행사에 있어 행정청은 상대방에 대하여 동종사안에 있어서 제3자에게 행한 결정에 구속된다는 것

ex)예컨대 행정청이 재량권행사에 관해 처분기준을 행정규칙으로 마련하여 일률적으로 시행하여 온바, 유독 갑에게 대하여 동종사안에서 다른 이들에게 대한 것과 달리 불리한 처분을 하였다면 비록 그것이 재량사항이기는 하나, 행정권의 대상인 국민을 자의적으로 취급한 것이 되어 평등의 원칙 위반이 된다.

 

모든 사람의 평등한 취급 및 자의의 금지

행정규칙이 법규적 성질을 갖게 하는 계기

 

(2)구별개념

 

행정의 타자구속→법률에의 구속

자기구속의 법리는 행정청이 자기가 정한 규율인 행정규칙에 자신 스스로가 구속된다는 점에서 구별

 

2.기능과 적용영역

 

(1)기능: 법원의 심사권이 미치지 않는 행정결정에 대하여 평등원칙 등을 매개로 하여 사법권이 그곳에 미칠 수 있게 하여 주는 다리 역할

(2)적용영역: 재량영역에 적용

 

3.근거

 

평등의 원칙이 이론적 근거

- 모든 사람의 평등한 취급

 

 

4.구성요건

㉠ 비교의 대상이 되는 1회 이상의 행정선례

㉡ 재량준칙에만 인정

법령해석규칙→× 법원의 해석권한이 우선

 

 

5.효과

재량준칙이 갖는 외부적 효력을 사실적‧간접적인 데서 법적‧직접적인 것으로 전환시키는 역할

 

 

 

2. 신뢰보호의 원칙

 

1. 서설

(1) 의의 : 행정기관의 어떤 결정의 정당성 또는 존속성에 대한 국민의 보호가치 있는 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙

☞예컨대 행정청의 결정이 있게 되면 국민은 행정청의 권위를 확신하여 그 유효성을 믿고 자신의 법률생활을 영위하는 바, 후일 행정청이 그 결정의 하자가 있어 취소권을 행사하게 되면 국민의 신뢰는 파괴되고,특히 수익적행정행위인 경우 막대한 타격을 입게 된다. 따라서 신뢰보호의 원칙은 법치주의의 관철이 국민의 신뢰를 지나치게 파괴하는 것일 경우에는 국민의 신뢰를 보호하고 법치주의는 일시 후퇴시키는 것을 말한다.

 

2. 근거

(1) 이론적 근거

 

신뢰보호원칙이 신의칙의 일종이라는 신의칙설도 있으나 신뢰보호원칙은 국민의신뢰보호를 통한 법적 안정성을 위하여 법치주의를 통한 구체적 타당성을 후퇴시킨 것으로 보는 법적 안정성설이 다수설이고 타당하다.

 

 

 

(2)실정법적 근거

 

행정절차법: 법령의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위는 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리되지 아니한다.

국세기본법 제18조 3항 -세법영역에서 행정절차법과 동일한 내용 규율

 

3. 요건

 

① 행정기관의 선행조치 : 법령‧처분‧계약 등 모든 행정작용

 

② 선행조치의 존속에 대한 신뢰

 

③ 신뢰의 보호가치성

 

법률적합성원칙(법치주의)의 실현에 대한 공익과 당해 선행조치의 존속에 대한 관계자의 사익을 비교형량

 

보호가치 없는 신뢰

가. 수익자의 주관적 책임: 수익자의 사기‧강박‧증뢰 등 부정한 방법으로 수익적 행정행위가 발해졌을 때

나. 수익자의 객관적 책임: 수익자 등이 제시한 잘못된 또는 불 완전한 신고에 의해 행정행위등이 행해진 경우

 

④ 관계자의 신뢰에 기인한 처리

 

수령한 금전을 이미 소비한 경우, 흠 있는 건축허가를 믿고 건축에 이미 착수한 경우 등

 

⑤선행조치에 반하는 행정작용

⑥보충성:신뢰보호 이외에는 다른 구제수단이 없을 것

 

4.위반의 효과

위법→취소, 무효

 

5.적용영역

(1) 수익적 행정행위의 취소․철회

☞미망인사건(과부사건,Witwen-Urteil)

동베를린에 거주하고 있던 공무원의 과부가 서베를린의 관계행정기관에 대해 자긱가 서베를린에 이주하게 되면 과부연금을 탈수 있는가를 문의하였다. 그에 대해 관계공무원은 가능하다고 대답하였다. 그 말을 믿고 그 동베를린 여인은 서베를린에 이주하였는 데,너무 늦게 이주한 탓으로 이미 연금청구권은 실권상태에 있었다. 그럼에도 불구하고 연방행정법원은 이 사건에서 신뢰보호사상을 원용하여 원고의 청구룰 인용하였다.

 

(2)기타: 확약 실권의 법리 계획보장

 

 

☞홈페이지 질문과 대답

물음: 신뢰보호원칙에 대하여 가르쳐 주세요.

 

답변:동베를린에 거주하고 있던 공무원의 과부가 서베를린의 관계행정기관에 대해 자기가 서베를린에 이주하게 되면 과부연금을 탈수 있는가를 문의하였다. 그에 대해 관계공무원은 가능하다고 대답하였다. 그 말을 믿고 그 동베를린 여인은 서베를린에 이주하였는 데,너무 늦게 이주한 탓으로 이미 연금청구권은 실권상태에 있었다.

 

독일에서 신뢰보호원칙을 인정한 첫 사례인 미망인판결의 사실관계입니다. 법치행정의 원리에 따라 행정청은 이 과부에게 이미 연금청구권이 소멸되었으므로 연금을 지급할수 없다고 하겠지요? 하지만 과부는 행정청의 회신이라는 조치를 신뢰하고 이주를 했습니다. 행정청이 한 말을 국민이 신뢰하였고 따라서 행정청은 비록 법규에는 어긋나지만 그의 조치에 대한 책임을 져야 할것입니다. 따라서 과부의 연금청구권은 인정된다는 것이 독일연방행정법원의 견해입니다. 즉, 이렇게 신뢰보호원칙은 행정청의 조치를 국민이 신뢰하고 그에 상응되게 행동해왔다면, 후에 그 행정청의 조치가 법에 위반된다거나 새로운 사정에 적극적으로 대응한다는 등의 어떠한 명분으로도 그 조치에 반대되는 새로운 조치를 해서는 안된다는 원칙을 일컫는 것입니다.

 

한가지 예를 더 들어보면, 십수년간 조세감면을 받아오던 한 수출업자가 있었는데, 행정청이 이 조세감면조치가 부적법한 것이었음을 알고 조세감면조치를 취소했습니다. 그러나 행정청의 조세감면조치의 존속에 대해 신뢰한 그 수출업자에 대해 과거에 면제된 조세가 위법한 것이었으니 소급하여 납부하라는 부과처분을 하는 것은 신뢰보호원칙에 위배되어 허용되지 않습니다. 국세기본법 제18조에서 이 취지를 규정하고 있지요.

또 어떤 조치를 취하겠다고 확약을 하고 그 조치를 실제로 이행하지 않는 것은 그 조치의 발동을 믿고 행위한 사인의 신뢰를 저버리는 것이어서 허용되지 않으며 그 조치를 반드시 발동하여야 한다는 확약의 법리도 신뢰보호원칙의 적용례이지요.

궁극적으로 신뢰보호원칙은 수익적행정행위의 취소에 대한 제한법리로 대표됩니다. 수익적행정행위의 취소는 비록 법치행정의 원리상 당연한 행정청의 의무이자 권한이라 하더라도 이로 인해 침해를 받는 사인의 이익과 비교형량을 해서 사인의 신뢰의 침해정도가 더 크다고 하면 그 취소가 인정되지 않는다는 것이지요.

 

공무원이 행정을 함에 있어 법규에 맞게 행정을 해야 한다는 법치행정의 원리는 물론 우리 행정법의 대원칙입니다. 그러나 법은 언제나 국민의 권리와 이익을 지키는 것도 또 하나의 이상으로 하고 있습니다. 형식적으로 법과 공익에 맞추어 행정을 한다는 것이 국민의 권리와 이익을 과도하게 침해한다고 하면 그것은 법의 이념이 아닐것입니다. 공익이라는 이름으로 함부로 개인의 사익을 짓밟을 수는 없다는 사상, 그것이 신뢰보호의 원칙입니다.

 

또, 행정청의 조치는 국가권력의 발동의 한 표현으로 이의 상대방이 되는 국민은 대부분 그조치가 적법하고 타당하다는 데 대한 신뢰가 있습니다. 그런데 어느날 갑자기 행정청이 배신(?)을 하고 이전과 상반되는 조치를 하면 자세한 내막을 모르는 국민은 불측의 큰 손해를 입게 됩니다. 설사 이전의 조치가 위법하고 타당성이 적은 조치였다하더라도 그 위험을 국민에게 몽땅 떠맡겨서는 안 됩니다. 자신의 잘못, 즉 부주의한 행정에 대해 국가 자신도 책임을 져야 하는 것입니다. 이것이 바로 신뢰보호의 원칙이겠죠.

 

 

 

 

 

3. 비례의 원칙

 

1. 의의

 

행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적과 수단간에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것.

과잉금지의 원칙이라고도 부른다.

 

☞ 비례의 원칙에서 목적에 상응한 비례관계를 가진 수단을 사용하라는 말은 행정목적에 비추어 너무 과도한 수단을 행사하지는 마라는 의미와 같은데 따라서 수단의 과잉금지원칙과 같은 의미가 된다.

 

 

2. 근거

 

헌법 §37 ② ⇒‘국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할수 있으며…’

 

3. 내용

 

(1) 적합성의 원칙 : 행정기관이 취하는 조치 또는 수단은 행정목 적달성에 적합해야 한다는 것

‧ 이미 알려져 있는 수단 또는 이론에 비추어 그 적합성 여부가 심사될 필요

‧ 이미 취해진 조치가 부적합함이 사후에 판명된 경우

→ 당해 조치의 중지, 이미 취해진 조치의 원상회복,

원상회복 불가능시 이미 발행한 결과의 완화 노력

☞예컨대, 국방의 목적을 달성하기 위하여 정신대라는 수단을 이용한 태평양전쟁 당시의 일본당국의 조치나 교통사고의 방지를 목적으로 교통사고빈발지역에 차량통행을 전면 금지시키는 조치등이 적합성의 원칙에 반하는 행정조치로 볼수 있겠다.

 

 

(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙) :

행정목적 달성에 적합한 다수의 수단이 있는 경우 국민에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다는 것

☞예컨대, 공무원의 가벼운 비위사실에 관하여 훈계로도 충분한 경우 파면이라는 가장 무거운 징계수단을 사용한 경우, 단 1회 교통법규를 위반한 운전자에게 면허취소를 부과한 경우가 필요성원칙에 반하는 행정조치로 볼 수 있겠다.

 

☞ 대체수단의 제공

⇒ 독일의 많은 주 경찰법에 명문화

행정청이 의무자에게 어떤 행위 또는 급부를 명한 경우에 상대방이 대안을 신청한 경우에는 그 대안이 적합성의 원칙을 충족하는 한 그것을 받아들임이 타당

 

ex) 행정청이 건물주에게 어떤 건물의 수리를 명했던 바, 건물주가 동 건물의 철거를 대안으로 제의한 경우

 

(3) 상당성의 원칙(협의의 비례의 원칙) :

 

행정기관이 조치를 취함에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 그 조치를 취해서는 안된다는 것

 

☞예컨대, 학교주변에서의 학생들의 악습방지를 위해 학교 주변일정거리 하에서는 담배자판기를 설치할수 없게한 부천시 담배자판기조례의 경우를 예로 들어보자. 여기서 이 조치의 시행으로 발생하는 이익은 학생들의 건강한 문화생활이지만, 그로 말미암은 불이익은 담배자판기업자들의 재산권의 침해이다. 이중 어느것을 중시하느냐가 상당성원칙의 이익형량의핵심이 된다. 이사례에서 헌법재판소는 학생들의 공익을 더 높이평가하여 이조례의 합헌성을 선언한 바있다.

 

 

3. 적용영역

경찰법영역에서 발달한 원칙

오늘날 행정의 모든 영역으로 확대

 

 

4. 위반의 효과

 

불문법원의 하나→위법한 행정작용

 

 

 

 

 

4. 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙

 

행정절차법 §4 ① ⇒행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 수행하여야 한다.

☞특히 이 신의칙은 행정청이 법규를 형식적으로 집행하지 말고, 국민의 권리나 이익을 우선적으로 고려하여 행정권을 행사하라는 의미로 사용되고 있다.

사법에서 발달한 원칙

공법의 영역에도 적용

 

제7절 행정법의 효력

 

1.시간적 효력

(1)효력발생시기

①원칙:법령등 공포에 관한 법률 §13 ⇒법령과 조례,규칙은 그 시행일에 관하여 특별한 규정이 없는한,공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력이 발생한다.

②‘공포한 날’의 의미

가.법령등공포에관한 법률 §12 ⇒그 법령등을 게재한 관보,신문이 발행된 날

나.판례: 판례는 종래 공포한 날 또는 발행된 날의 의미는 국민이 그 관보등을 실지로 최초 구독가능한 시점으로 보는 최초구독가능시설로 보고 있다.

(2)효력소멸시기

①한시법은 그 유효기간의 도래로 소멸

②법령에 의한 명시적 폐지나 내용상 모순되는 법령이 사후에 제정된 경우

 

2.지역적 효력

행정법은 원칙적으로 대한민국 내에서 효력을 가짐이 원칙이다.

 

단, 예외가 있는 데

①국제법상 치외법권 가지는 외교사절이 사용하는 토지등이나 외국군대가 사용하는 시설등

②수출자유지역설치법 등 영토내의 일부지역에서만 적용됨을 예상하여 제정된 법률

③지자체가 다른 지자체의 구역안에 공공시설을 설치한 경우처럼 제정기관의 본래의 관할구역을 벗어나 적용되는 경우

 

등이 그 예이다.

 

3.대인적 효력

행정법은 원칙적으로 대한민국 영토내의 모든 사람에게 효력을 가지는데

 

단, 예외로서

①외교관등 국제법상 치외법권을 가지는 자

②한미행정협정등에 따른 미국군대의 구성원

③외국인의 토지취득 및 관리에 관한 법률등처럼 외국인에 대해 특별규정을 두는 때

등의 예가 있다.