행정법 이론 2 - 행정법의 발달, 법치행정의 원리, 행정법의 기본원리, 행정법의 특질

제1절 행정법의 의의

행정법⇒행정의 조직‧작용 및 구제에 관한 국내공법

1.행정법은 ‘행정’에 관한 법이다.

cf)헌법-국가의 통치작용에 관한 법

입법법-입법권의 조직과 작용에 관한 법

사법법-사법권의 조직과 작용에 관한 법

 

2.행정법은 행정에 관한 ‘공법’이다.

cf)행정주체의 사법적 작용인 국고작용은 행정법의 대상영역이 아니다.

 

3.행정법은 행정에 관한 ‘국내공법’이다.

cf)국제법-행정에 관한 국제공법

 

 

제2절 행정법의 성립과 유형

 

Ⅰ. 행정법의 성립

 

1. 대륙법계

대륙법계는 법치국가의 사상과 행정제도의 발달로 행정법이 일찍부터 성립되어왔다.

 

(1) 법치국가의 사상 : 

국가의 모든 작용은 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률에 기속되어야 한다는 사상

따라서 행정도 의회의 법률에 종속하게 되었는 데, 이 행정의 활동에 관한 기준을 마련한 법체계가 바로 행정법이다.

☞

다만, 대륙법계의 법치국가사상은 국가작용으로서 행정작용은 일반 국민의 민사작용과는 그 성질을 달리하므로 

공익의 실현자로서의 행정의 우월한 지위를 보호하기 위해 행정법은 일반 사법과는 다른 특수한 법영역으로 인식되었다.

♨알아둡시다!! 

영미법의 법의 지배에서는 행정권과 일반사인의 평등사상-행정법의 부정

대륙법의 법치국가사상은 행정권의 일반사인에대한 우위사상-행정법의탄생

 

(2) 행정제도의 발달 : 

법치국가사상에 의한 행정법체계에 걸맞는 행정에 특수한 제도적 기반이 필요함에 따라 

행정재판소 제도를 핵심으로 하는 행정제도가 발달되었다.

☞

이로써 행정은 일반사법과 다른 특수한 법체계와 아울러 일반 민사법원과 독립된 특수한 소송제도를 가지게 되었다.

 

2. 영미법계

Common Law의 지배 

→ 

영국의 자연법사상인 보통법사상에 의하면 보통법 아래에서는 국왕을 위시한 국가작용이든 

일반 국민의 민사작용이든 불문하고 법의 지배를 받는 다는 원칙이 확립되었다.

이에 의해 국가등의 공행정 역시 사인의 행위와 동일하게 취급되어 

영미에서는 행정법이 미발달하게 된다.

 

그러나 20 C 들어 행정분야에서 특수한 전문적 기술적 사무를 담당하는 행정위원회가 등장하면서 

이를 중심으로 행정법이 성립되고 있다고 한다.

 

☞ 행정위원회는 준입법적,준사법적 권한을 가지는 합의제행정기관인데, 이들 행정위원회가 각종의 행정입법을 양산하면서 종래 행정법을 부인하고 따라서 행정입법이라는 형식을 모르던 영미법계에서도 행정법이라는 법영역이 발생하고 있다고 합니다.

 

Ⅱ. 행정법의 유형

 

1. 대륙법계

① 프랑스 행정법 :

가.국사원(행정심판소)의 판례중심 발달

 

나.공공역무 중심 발달:일반 국민의 민사작용과 다른 영역으로 공공역무 개념을 상정하고 이를 중심으로 행정법체계가 발달

 

☞프랑스의 공공역무개념은 독일식 표현으로 보면 공권력작용과 관리작용까지를 포함하는 개념으로 대략 이해된다. (공공역무=권력작용+관리작용)

 

② 독일 행정법 : 제정법 중심, 권력작용 중심,

행정소송사항의 열기주의

 

2. 영미법계

Rule of Law. 일반법원의 관할. 행정위원회

 

 

제3절 법치행정의 원리

 

 

1. 서설

 

(1) 의의

행정권은 법의 기속을 받으며 법을 준수하여야 하며, 위법한 행정작용에 대한 구제제도가 마련되어 있어야 한다는 원칙

(2) 현대행정에서의 위상

급부행정의 증대 입법의 골격화 행정입법의 증대

→법치주의의 위기 대두

 

☞급부행정의 등장으로 행정권이 시장경제에 적극적인 개입을 하기 시작했습니다.이렇게 되자 종래의 경찰행정 중심의 단순한 행정이 복잡해지고 전문적ㆍ기술적이 되어감에 따라 다양한 법형식, 특히 행정입법이 등장하게 되고, 이는 곧 행정권의 우위와 국회에서 제정한 법률의 골격화를 가져오게 됩니다. 오늘날 국민의 권리와 의무에 대한 규율은 입법부는 다만 법률로 그 골격만을 제시하고 구체적인 규율은 행정부가 행정입법의 형식으로 하는 것이 일반적인 현상이 되고 있습니다. 이는 결국 입법부에 대해 행정부가 우위에 서게 되어 권력분립이 무너지고 있다는 것으로 귀결됩니다.

 

2. 법계에 따른 차이

 

(1) 대륙법계

 

형식적 법치주의(법률의 지배) - 의회에서 제정된 법률이기만 하면 내용적 타당성이 확보되는 것으로 인정

 

2차대전이후 법률에 의한 독재의 반성으로 의회에서 제정된 법률이더라도 그 내용이 타당한 합헌적 법률이어야 한다는 실질적법치주의 이념이 대두

 

(2) 영미법계

Rule of Law사상에서 Law는 판례법이면서 자연법으로서의 자연적 정의를 의미했으므로 일찍부터 영미는 실질적 법치주의 이념이 확립되어 있었다.

 

 

(3) 실질적 법치주의의 보편화

 

오늘날 위헌법률심사제가 제도적 전제로서 법계를 막론하고 실질적 법치주의가 법치주의의 보편적인 사상이 되고 있다.

 

 

 

3. 내용

법치주의의 내용은 오토 마이어의 주장에 따라 다음의 3가지로 구분될수 있다.

 

(1) 법률의 법규창조력

 

의회가 정립한 법률만이 법규로서 구속력을 가지며 법률이외의 각종 행정입법도 법률이 그 효력을 위임한 범위 안에서 타당하다는 원칙

 

♨법률만이 법규를 창조하는 힘이 있다.

 

(2) 법률우위의 원칙

 

행정은 법률에 위반해서는 안된다는 원칙

법률우위 원칙에 위반한 행정작용은 그 효력이 부인되며 그로 인해 피해를 입은 국민은 행정구제를 받을수 있다.

 

이 법률우위의 원칙은 행정의 모든 영역에서 예외없이 적용되는 대원칙이다.

 

(3) 법률유보의 원칙

 

행정활동은 법률에 근거하여 행하여져야 한다는 원칙

행정활동 중에는 반드시 법적 근거를 요하는 행위도 있으나 반드시 법의 개별적 근거를 요하지 않고 행정청의 재량에 맡겨둘 영역도 필요하다는 데는 대부분 공감하나 그의 적용범위에 관하여는 논의가 있다.

 

□ 적용범위에 관한 학설

 

① 침해유보설 : 침해행정의 경우에만 법률의 근거를 필요

☞경찰행정등의 침해행정은 국민의 권리와 이익을 빼앗으므로 입법부가 법률을 통해 행정부의 활동을 규제하여야 하나, 기타의 수익행정은 국민에게 권리나 이익을 가져주므로 굳이 법률로 규제할 필요가 없다는 사상입니다.

 

② 전부유보설 : 행정의 모든 영역에 법률유보원칙이 적용

 

③ 사회유보설(급부행정유보설) : 침해행정이외에 급부행정에도 법률 유보원칙이 적용. 다수설

 

④ 본질사항유보설 : 본질사항에 대해 법률의 근거 필요.

비본질사항은 불요. 독일 연방헌재의 입장.

 

☞오늘날 사회유보설이 다수설이 되어있는데, 종래의 침해유보설이 비판받는 이유는 비록 국민에게 침해를 주지않는 급부행정에 있어서도, 자의적인 수익행위가 행정부에 용납될 경우 국민의 평등권침해가 되고 또한 국가의 자원배분이라는 점에서 국회가 행정부에 대해 통제할 필요성을 느끼고 있기 때문입니다.

 

4. 법치행정원리의 보장

 

행정구제제도의 확립

법률의 위헌심사․헌법소원제도

국회의 국정감시권

위임입법의 통제

행정에 대한 절차적 규제의 강화 - 행정절차법의 제정

특별권력관계의 변용-사법적 심사와 법치주의의 제한적 적용

 

5. 한계

 

행정입법의 증대 행정계획의 증가 행정재량의 증대

※신뢰보호의 원칙 - 법치주의와 모순되는 원칙으로 볼수는 없음

 

 

제4절 우리나라 행정법의 기본원리

 

1. 지방분권주의

헌법 §117 ①⇒ 지방자치제도의 보장

우리나라는 중앙집권주의를 지양하고 지방자치를 핵심으로 하는 행정권력의 지방분산을 보장하고 있다.

 

2. 민주주의

행정권의 수반인 대통령을 국민의 선거에 의해 선출하도록 하고(헌 §128 ②), 행정담당자인 공무원에게 국민전체의 봉사자의 지위를 갖도록 한 (헌 §7 ①) 헌법규정들은 행정의 민주성을 잘 표현하고 있다.

 

3. 실질적 법치주의

 

4. 사법국가주의

행정국가주의는 행정사건을 일반법원과 계통이 다른 행정법원에서 관장하도록 하고 있으나,

우리나라는 영미식의 사법국가주의를 채택하여 행정사건도 원칙적으로 일반법원이 담당하도록 하고 있다.

☞ ‘98개정으로 인한 행정법원의 신설, 행정심판전치주의의 폐지로 사법국가성이 강화

 

5. 사회국가주의(복지국가주의)

19C의 지배적 헌법이념인 자유방임주의를 철폐하고 20C 중반이후의 지배적 헌법사상인 사회국가주의를 채택하여 공공목적 실현을 위한 행정의 적극적 참여를 이념으로 하고 있다.

☞경찰행정중심→급부행정중심으로

제5절 행정법의 특질

 

Ⅰ. 개설

단일법전의 부재. but 공통의 기초 원리

☞우리는 여기서 행정법과 민법을 일반법으로하는 사법체계와의 차이점을 배우게 됩니다. 다만 민법에 관한 기초지식이 없는 상태에서 행정법의 특수성을 먼저 배우는 것은 본말이 전도된 느낌입니다. 우리의 일반민사생활의 골격이 되는 민법의 기초이론 정도는 수험기간중 일정시간을 할애하여 간단히라도 알아두는 것이 요긴하다고 봅니다.

 

Ⅱ. 규정내용상 특질

1. 행정주체의 우월성

행정법은 행정주체가 우월한 지위에서 국민에 대하여 명령‧강제하는 법률관계를 규율하고 있다.

이의 대표적 표현이 행정청의 행정행위에 대하여 법이 공정력과 자력강제권 등을 인정하는 것을 들수 있다.

 

cf)사법⇒법주체간의 대등성

 

2. 공익우선성

행정법은 일반 사법과 달리 공익과 사익의 조화를 도모하여 전체로서

공익목적의 실현을 기함을 그 목적으로 한다.

cf)사법⇒사익보호만을 목적

 

3. 집단성과 평등성

행정법에서의 법률관계는 다수인을 규율 대상으로 하므로 행정객체 상호간의 법적 평등 보장해야 하는 사명을 행정법이 안고 있다.

cf)사법⇒대부분 한 명 또는 두 명의 소수인을 규율대상으로 하므로, 평등성보다는 구체적 타당성을 사명으로 하고 있다.

 

Ⅲ. 규정형식상의 특질

 

1. 성문성

행정법은 국민의 권리의무에 대한 일방적 규율을 하므로, 국민으로 하여금 장래의 행정작용의 예측과 법적생활의 안정을 도모하기 위해 행정법은 성문법의 형식으로 제정될 것이 요구된다.

 

cf) 사법⇒법계에 따라 다르다. 성문법주의인 우리나라등의 대륙법계는 성문법형식이나 영미법계는 불문법체계이다.

2. 형식의 다양성

행정법은 법률,법규명령,행정규칙,조례,규칙 등 사법에 비해 매우 다양한 법형식을 동원하고 있다.

 

cf)사법⇒원칙적으로 법률이 가장 중요한 법원이며, 법규명령이 보충적 역할을 한다. 행정규칙과 조례등은 법원성을 원칙적으로 띠지 않는다.

 

Ⅳ. 규정성질상의 특질

 

1. 재량성

행정법은 규율대상인 행정작용에 관해 행정청에 대하여 기속적의무를 부과하지 않고 행정청의 폭넓은 재량을 인정하고 있다.

cf)사법⇒원칙적으로 국가기관인 행정청은 사법의 세계에서는 드물게 등장하는데, 행정청이 사법관계에서 활동할 경우 대부분 법은 행정청에게 기속적의무를 부과한다.

 

2. 획일강행성

재량성과는 반대로 행정법은 다수의 일반국민에 대하여는 평등실현의 이념아래 획일강행적 법처리를 함이 원칙이다.

cf)사법⇒소수를 규율대상으로 하므로, 획일강행성이 아니라 구체적인 타당성을 이념으로 한다.

 

3. 기술성

행정법은 이념성이 농후한 헌법과 달리 헌법이 정한 행정목적을 실현하기 위한 단순한 기술적 수단의 성격이 강하다. 그러나 최근 행정법의 기술성은 비판을 받고 있으며 헌법이 정한 목적의 구체적 실현을 강조하는 ‘헌법의 집행법’으로서의 행정법이 강조되고 있다.

 

* O. Mayer → 헌법은 사라져도 행정법은 남아 있다(기술성 강조)

* F. Werner → 구체화된 헌법으로서의 행정법(이념성 강조)

 

4. 명령규정성.

행정법은 그 위반시에 법적 효력이 부인되는 효력규정(능력규정)보다는 법위반시 단순히 처벌의 대상이 될뿐 법적 효력에는 영향이 없는 명령규정(단속규정)을 원칙으로 하고 있다.

따라서 행정청이나 사인이 행정법에 위반되는 작용을 하더라도 사법의 경우처럼 그 효력이 부인되는 경우는 드물다.

 

cf)사법⇒원칙적으로 효력규정성을 띤다. 따라서 사법에 위반한 법주체의 행위는 무효가 된다.