행정법 이론 1 - 행정, 3권분립, 형식적/실질적 의미의 행정, 일반적/추상적 규율, 통치행위, 개괄주의

제1장 행정

 

제1절 권력분립과 행정

 

1.행정관념의 성립

 

행정관념의 성립은 

권력분립의 원칙에 따라 행정이 입법과 사법으로부터 분립된 근대국가의 탄생과 그 시기를 같이 한다.

 

국왕의 통치작용 → 입법= 입법부

사법= 사법부

행정= 행정부

 

2.권력분립이론

 

(1)권력분립이론의 의의

국가의 통치작용을 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 나누고 이들 작용을 각각 독립한 기관에 귀속시킴으로써, 

기관 상호간에 견제와 균형(Check and Balance)의 관계를 유지하게 하여 

어떤 기관도 국가의 전기구를 지배할수 없게 하는 원리

 

(2)권력분립의 이론

 

①존 로크의 2권분립론

Locke는 <시민정부 二論>에서 입법권과 집행권의 분립을 주장

 

②몽테스키외의 3권분립론

Montesquieu는 <법의 정신>에서 입법권,집행권,사법권의 분립을 주장

 

③양 이론의 관계

몽테스키외의 이론이 3권간의 견제와 균형을 통해 권력의 자의적 남용의 방지와 시민의 자유의 보장을 꾀한 본격적인 권력분립이론인 데 반하여, 로크의 이론은 단지 권력간의 분리만을 목적으로 한 권력분리이론에 지나지 않는다.

 

 

제2절 행정의 의의

 

Ⅰ. 형식적 의미의 행정

실정법에 의해 행정부의 권한으로 되어 있는 작용

 

Ⅱ. 실질적 의미의 행정

 

1.개설

국가작용에 성질상 차이가 있음을 전제로 하여 

그 성질에 따라 입법‧사법과 구별되는 의미에서의 행정개념을 정립하려고 하는 것

 

입법→법정립작용 사법→법선언작용 행정→법집행작용

 

2.학설

① 소극설(공제설) - W. Jellinek

국가작용중에서 입법과 사법을 제외한 나머지 작용<국가작용-(입법+사법)=행정>

☞

입법과 사법의 정의도 명확하지 않은데 어떻게 공제가 가능한가라는 비판과 

적극적인 정의를 내려야 함에도 소극적으로 딴작용의 정의가 내려질때까지 기다리자는 것은 옳지 못한 방법이다

라는 비판을 받고 있습니다.

② 목적설 - Otto Mayer , 게오르그 마이어

법 아래서 국가목적을 실현하기위한 작용

☞입법과 사법도 국가목적을 실현하는 작용이 아니냐라는 비판을 받았습니다.

 

③ 결과실현설(양태설) - Fleiner , 田中, Sarway, 포르스토호프

법아래서 법의 규제를 받으면서 현실적‧구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 향하여 행해지는 

전체로서의 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동

☞현재의 다수설입니다.입법과 사법이 국가목적의 소극적 실현작용임에 반해 행정의 적극적 실현이라는 양태(모습)을 강조했습니다. 다만,이 구분이 완벽한 것은 아닙니다. 예컨대, 5ㆍ18특별조치법등에서와 같은 개혁입법을 통해 입법도 적극적인 국가목적(공익)실현이 가능합니다. 또한 행정도 문화재보존행정과 같이 소극적인 관리작용에 머무는 경우도 허다합니다. 결국 이 구분은 통상적인 행정활동이 통상적인 입법ㆍ사법에 비하여 적극적이다라는 상대적의미에서 타당하다고 볼수 있습니다.

 

④ 기관양태설 - 순수법학파-H. Kelsen,메르클

병렬적 기관복합체에 의하여 수행되는 작용은 사법,상하복종관계에 있는 계층적 기관에 의하여 수행되는 작용이 행정이라고 보는 입장

☞이 구분은 행정부는 원칙적으로 계층제이고,사법부는 대등한 합의제이므로 결국 행정부가 하는 작용은 행정이고, 사법부가 하는 작용은 사법이다라는 의미로 되돌아갑니다. 결국 형식적의미의 행정 개념이 되어버리고 실질적의미의 행정 개념 정립은 실패했다고 볼수 있습니다. 또한 이구분에 의할 경우 합의제기관등의 위원회조직에서 하는 행정작용을 모두 사법작용이라고 파악하는 우를 범할수 있습니다.

3. E. Forsthoff는 “행정은 정의될수 없고, 단지 기술될수 있을 뿐이다.”라고 말한바있는데, 이는 실질적의미의 행정개념 파악이 얼마나 어려운가를 나타내는 말이다. 종래 결과실현설이 통설이 되어있으나 오늘날은 행정의 징표를 통해 귀납적으로 행정의 참모습을 탐구하는 것이 대세이다.

 

Ⅲ. 국가의 타작용과의 구별

1.입법-성문의 일반적‧추상적 법규를 정립하는 작용

 

☞법적행위(법률행위)는 규율이라고도 불리워지는데, 일반적ㆍ추상적 규율과 개별적ㆍ구체적 규율로 구분되어질수 있습니다.

먼저 일반적규율과 개별적 규율은 규율의 인적범위에 따른 차이입니다. 

일반적규율은 불특정다수인을 대상으로 하고 있습니다. 

법률이나 행정입법은 원칙적으로 전국민을 규율대상으로 하고 있음을 볼수 있죠. 

이에 반해 개별적 규율은 한정된 특정인을 대상으로 하고 있습니다. 

행정행위가 바로 개별적규율의 대명사인데 조세부과처분을 예로들면 갑이라는 사람에게 소득세등을 부과하니 대상은 갑이라는 한사람,즉 특정인입니다.

 

다음 추상적규율과 구체적규율은 규율의 물적범위, 또는 사안적 범위의 차이입니다. 

추상적규율은 불특정다수사안을 대상으로 하고 있습니다. 

예를 들어 법률과 행정입법은 한번 제정되면 수많은 사례에 적용될 것을 예상하고 있습니다. 

세법이 한번 만들어지면 그것에 기하여 수많은 행정행위가 아주 오랜시간동안 발동되어집니다. 

이에 반해 구체적규율은 특정사안을 대상으로 하고 있습니다. 

행정행위가 대표적인 것으로 예컨대 갑에 대한 소득세부과처분은 당해연도의 소득분에 관해서, 

즉 단 1회적으로 부과되는 것입니다. 

내년도의 소득분은 다시 또한번의 소득세부과처분을 하여야 하는 것입니다 즉, 1사례 1행정행위이지요.

 

 

2.사법-

법률상의 분쟁에 관해 당사자의 쟁송제기를 전제로 독립한 지위에 있는 심판기관이 

법령을 적용하여 분쟁을 해결하는 작용

 

Ⅳ. 실질적 의미의 행정의 예

1.형식적 의미에서 행정은 아니나 실질적 의미에서 행정인 예

국회의장의 국회직원의 파면(형식적-입법, 실질적-행정)

대법원장의 예산집행(형식적-사법, 실질적-행정)

☞

이 구분을 쉽게 이해하기 위하여는 입법과 사법의 개념을 다시 확인할 필요가 있습니다. 

국회의장의 파면처분은 일반적 추상적 법규의 정립작용과는 거리가 멀고, 

대법원장의 예산집행역시 분쟁을 해결하는 재판작용과는 거리가 멀다는 것입니다.

2.형식적 의미에서는 행정이나 실질적 의미에서 행정이 아닌 예

대통령령의 제정(형식적-행정, 실질적-입법)

행정심판의 재결(형식적-행정, 실질적-사법)

통고처분(형식적-행정, 실질적-사법)

 

Ⅴ. 행정의 징표

 

1. 행정은 공익실현을 내용으로 하는 사회형성적 작용이다.

 

2. 행정은 장래에 대한 능동적인 형성작용이다.

 

3. 행정은 통일적이고 계속적인 사회형성작용이다.

4. 행정은 구체적 처분에 의하여 그 목적을 실현하는 작용이다.

 

 

 

제3절 통치행위

 

1.서설

(1) 의의

 

법률적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 가짐으로 인하여 사법적 심사의 대상에서 제외되는 국가작용

 

종래의 긍정설은 통치행위를 넓게 보아 

행정작용에 속하나 사법부의 심사를 받는 일반의 행정작용과 구별되는 별개의 작용으로 보아 

이른바 제4의 국가작용이라는 이론을 주장했다.

 

☞

예컨대, 현재 논의되고 있는 개별적 통치행위의 예를 들어 설명해봅니다. 

대통령이 국무위원을 임면하는 것은 통치행위이고, 그 밖의 공무원을 임면하는 것은 일반행정작용입니다. 

그 이유는 전자가 정치성을 띠나, 후자는 그렇지 않기 때문입니다. 

정치성이 짙은 국무위원임면은 

법원의 심사를 받게 되면 대통령의 정치력이 약화되고 

필연적으로 행정부와 사법부의 권력분립이 무너져 사법부가 행정부에 군림하는 현상을 가져옵니다. 

따라서 이들 작용에 대하여는 법원이 심사를 하지 않는 것입니다. 

마찬가지로 국회가 소속 의원을 제명하는등의 국회의 자율행위는 법원의 심사를 받지않는 통치행위인데, 

만일 법원이 이에 개입한다면 국회의 정치작용이 약화되고 사법부가 입법부에 군림하는 부작용이 발생하기 때문입니다.

 

(2) 제도적 전제

 

법치주의가 확립되고 행정소송의 대상에 관하여 개괄주의가 채택되어 있을 것을 요한다. 

왜냐하면 법치주의가 발달되지 않고 행정소송의 대상이 한정적인 열기주의에서는 

일반행정작용도 사법심사가 제한되기 때문이다.

☞

열기주의시대에는 

일반행정작용 중의 대부분은 행정부의 독단적 처리를 위하여 행정소송대상이 되지 않았고, 

결국 법원의 심사가 가능한 영역이 한정되었습니다. 

따라서 굳이 통치작용이라는 개념을 내세우지 않더라도 행정소송 대상에서 제외하면 그만이었습니다.

 

2. 각국에 있어서의 통치행위

(1) 프랑스

국사원(Conseil d'Etat)의 판례를 통하여 통치행위의 개념이 성립되었다.

(2) 영국 

의회특권과 국왕의 대권을 중심으로 논해져옴

①국왕의 대권(Royal Prerogative) :국가승인, 선전포고, 강화,사면행위

‘국왕은 소추의 대상이 되지 않는다.’

② 의회내부행위 : 의회주권

‘의회의 각원은 그 특권에 관한 유일한 법관이다.’

(3) 미국

정치문제(Political Question ) 불개입원칙으로 발전되었다.

Luther v. Boden 사건에서 미연방대법원은 

일정한 행정부의 전권에 속하는 사항인 경우 법원이 심리판단할수 없다는 원칙을 세웠다.

 

 

(4) 독일

2차대전이전-열기주의 채택으로 통치행위 개념이 성립될 여지가 없었다.

오늘날 개괄주의 채택으로 통치행위 존재가 인정되고 있다.

 

(5) 일본

전후→개괄주의 채택

판례 : 미일안보조약의 해석, 중의원의 해산행위를 통치행위의 예로 듬

☞미일안보조약은 국가와 국가간의 정치적 조약이라는 이유로, 중의원해산행위는 수상의 고도의 정치적 행위라는 이유이었습니다.

 

3. 이론적 근거

 

(1) 부정설

법치주의원칙과 개괄주의(헌법 제107조2항) 채택으로 

모든 행정작용은 사법심사의 대상이 되므로 통치행위의 개념은 성립될수 없음

 

(2)긍정설

① 재량행위설 : 통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량에 의한 행위

☞재량행위에는 법원의 심사가 불가능하다는 전통적인 행정법이론에 터잡은 이론입니다. 

그러나 오늘날 행정소송법 제27조에 의해 

재량행위도 일탈남용등의 경우에 법원의 심사대상이 되기 때문에 

이 학설은 타당성이 없어졌습니다.

 

② 권력분립설 :

법원의 사법심사권에는 권력분립상 일정한 한계가 있으며 

고도의 정치성 가진 통치행위가 이에 해당한다는 견해(미연방대법원의 견해)

☞미국에서 통설을 차지하는 이론입니다. 

그 이유는 서설부분의 기술을 참고하시면 됩니다. 

이 이론의 단점은 권력분립의 원칙은 행정,입법,사법의 3권분립에 있어 

행정과 사법이 입법권이 제정한 법률의 지배하에 있고, 입법과 사법작용은 행정권의 집행작용을 반드시 거쳐야 하듯, 

행정과 입법은 모두 사법권의 재판권 하에 복종되어있고 

사법권의 심사에서 예외가 되는 행정ㆍ입법작용은 생각할수 없다는 것입니다. 

결국 권력분립의 주창자들의 머리속에는 

사법권의 예외가 되는 행정권과 입법권은 없었다는 것이죠.

 

③ 사법부자제설 : 

이론상 법원의 심사권이 인정되나 법원이 정치에 말려들기를 꺼려하여 

스스로 그에 관한 판단을 거부함이 통치행위의 근거라고 봄

(종래의 통설,미연방대법원의 견해)

 

*Guizot→ 

만일에 사법권이 정치간섭을 하게 되면 정치는 얻는 것이 아무것도 없게 되나 사법은 모든 것을 잃는다.

☞권력분립설과 사법부자제설의 차이

권력분립설은 권력분립의 원칙상 사법부의 심사가 애초부터 불가능한 영역으로 보는 반면 사법부자제설은 통치행위의 사법적 심사가 원래는 가능하나 사법부가 정치적 고려가 스스로 개입을 자제하는 것이라고 보는 점이 다릅니다. “심사할 수는 있는데, 법원이 다칠까봐 못한다.”라는 것으로 보시면 될것입니다.

이 이론의 단점은 정치적이유로 법원의 불이익이 두려워 심사를 하지 않음은 법원의 직무유기가 아니냐는 점입니다.아무튼 사법자제설은 권력분립설과 같은 이론적 난점은 없으므로 통설의 위치를 차지하고 있습니다.

 

 

 

4. 범위와 한계

(1) 범위

 

① 실정법적 근거→헌법 제64조 4항 :국회의원의 자격심사‧징계‧제명처분에 대하여는 법원에 제소하지 못함

 

② 이론적 근거→ 대통령의 외교에 관한 행위, 군사에 관한 행위,

사면권의 행사, 영전의 수여, 국무총리 국무위원의 임면, 법률안 거부권의 행사, 국민투표부의권

 

③ 판례→ 대법원 : 계엄선포행위

헌재 : 긴급재정경제명령의 통치행위성을 부정

 

* 긴급재정경제명령에 대한 헌법재판소 결정(93헌마186)

그러나 이른바 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는 것일 뿐만 아니라, 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 갖는 것이므로 마땅히 헌법에 기속되어야 할 것이다.

 

(2) 한계

 

통치행위는 법치주의의 예외적 현상이므로 통치행위 범위는 한정적으로 인정되어야 하며 오늘날 통치행위의 범위는 점차 축소되어 가는 경향이다.