행정법 이론 4 - 행정상 법률관계 - 공법관계, 사법관계, 당사자(주체, 객체 등)

제1절 공법과 사법의 구별

 

 

1.서설

(1)공법의 존립근거

 

공법으로서의 행정법의 출현은, 행정권에 대해서는 일반인이 관계를 규율하는 사법의 적용을 배제하고 그와는 성질을 달리하는 공법을 적용함으로써 행정권의 특권적 지위를 보장하려는 정치적 이데올로기 산물이었던 것이 종래의 존립근거라면,

 

오늘날은 행정상 법률관계가 사인간의 법률관계와 성질을 달리한다는 법기술적 이유가 오히려 주된 이유가 되고 있다.

 

(2) 제도

 

대륙법계 ⇒ 이원적 법체계. 공사법 구별 확립.

영미법계 ⇒ 일원적 법체계. 공사법 구별 하지 않음

2. 구별에 관한 다툼

구별부정설 ; Kelsen

구별긍정설이 오늘날 다수설

 

3. 구별의 필요성

 

(1) 실체법상의 필요성

구체적 법률관계에 적용할 법규나 법원칙을 결정하기 위하여 필요

☞예컨대,행정청과 사인의 계약은 공법상계약으로 신뢰보호원칙등의 공법원리가 적용되는 반면, 사인과 사인간의 계약은 사법상계약으로 민법의 일반원칙이 적용된다.

 

(2) 절차법상의 필요성

쟁송수단의 결정 → 행정소송제도

cf)민사상 분쟁→민사소송

 

4. 구별기준

 

① 주체설: 공법-국가 등 행정주체를 적어도 일방당사자로 하는 법률관계 규율

사법-사인 상호간의 법률관계 규율

② 성질설 (권력설,종속설) : 공법 - 상하관계‧지배복종관계 규율

사법 - 대등관계 규율

 

③ 이익설 (목적설) : 공법 - 공익의 보호목적 사법 -사익의 보호목적

 

④ 생활설 : 공법 - 정치적 생활관계 규율

사법 - 민사적 생활관계 규율

 

⑤ 귀속설 (신주체설) : 공법 - 공권력의 擔荷者 (담당자,귀속주체)에 대해서만 권리의무 귀속

사법 - 누구에게나 권리의무를 귀속

 

5.공법과 사법의 관련,교착

 

공법과 사법은 완전히 배타적 관계가 아니라, 일정한 경우 양자는 관련,교착된다.

 

①공법적행위에 의해 사법적효과가 발생된다.

ex)광업허가라는 특허행위로 인해 사법상권리인 광업권이 발생한다.

②공법적행위가 사법상 법률행위의 요소가 된다.

ex)사인간의 토지거래행위에 행정청의 인가가 필요하다. 사업의 양도에 행정청인가가 필요하다.

③공법이 사법상행위에 직접 일정한 제한을 가한다.

ex)각종의 사법상 영업행위에 경찰법규가 제한을 가한다.

 

 

 

 

제2절 행정상 법률관계의 종류

 

1. 개설

 

행정주체가 당사자가 되는 모든 법률관계의 총칭

 

2. 행정조직법적 관계

 

행정조직 내부관계 : 상하행정청간의 관계,대등행정청간의 관계

행정주체 상호간의 관계 : 국가와 지방자치단체,지방자치단체 상호간,

국가와 공공단체,공공단체 상호간 등

 

 

3. 행정작용법적 관계

 

1. 행정법관계(공법관계)

 

(1) 권력관계

①개념:행정주체가 우월한 의사주체의 지위에 서서 일방적으로 국민에게 명령‧강제하거나,일방적으로 국민의 법률관계를 발생‧변경‧소멸시키는 관계 ex)경찰처분,조세부과,공용부담 등 각종의 행정행위

☞권력관계는 행정청이 국민보다 우월한 지위에 서서 행정작용을 하는데, 통상 행정행위가 이루어지는 영역이라고 보면 됩니다.

 

②본래적 의미의 공법관계. 우월한 의사주체.

부대등관계 - 공정력,확정력,강제력

③ 공정력‧확정력‧강제력 등 행정법의 특수한 효력 인정

사법관계와 근본적으로 다른 것 → 사법적용 안됨

 

④불복절차 - 항고쟁송

 

(2) 관리관계(비권력작용)

 

①행정주체가 사업 또는 재산의 관리주체의 지위에서 공공복리 실현을 위해 사인과 맺는 법률관계

☞말그대로 사업과 재산을 관리하는 작용입니다. 예컨대, 행정청이 한국전력이라는 공기업을 운영하는 경우를 봅시다. 전력사업은 공공적 성격이 강하므로 행정청의 작용은 분명 공법작용입니다. 그러나 공기업을 운영하면서 다른 기업들과 거래관계를 맺는 경우에 이를 행정주체가 우월하다고는 볼수 없을 것입니다. 한국전력과 다른 사기업들은 대등한 관계로 거래관계를 맺는 겁니다.

또하나, 행정청이 도로라는 공물을 관리합니다. 도로를 관리하는 작용은 분명 공중의 이익을 위한 작용이니 공법작용입니다. 그러나 도로를 관리하고 톨게이터에서 통행료를 받는 등의 행위를 행정주체의 우월한 지위에서 이루어지는 작용이라고 보기는 힘듭니다.

 

②구별 : 권력관계와 차이 - 비권력성(대등성)

사법관계와 차이 - 공법적 효과의 발생

③예 : 공물의 관리. 영조물 또는 공기업의 경영. 회계

④성질상 사인의 행위와 유사-본질적 차이 없음

 

다수설은 관리관계의 법적용에 관해 원칙적으로 사법이 적용된다고 보고있음

그러나 관리작용에는 공법이 원칙적으로 적용되고 다만 폭넓은 사법규정의 적용이 이루어지는 영역으로 보아야 할 것임

 

2. 행정상의 사법관계(국고 작용)

 

①개념:행정주체가 사인과 동일한 지위에 서서 재산권의 주체로서 경제적 활동을 하며, 특별한 공공성도 띠지 않는 법률관계

②성질:사법의 규율. 사인과 동일한 지위

 

 

③예: 국유잡종재산의 매각. 물품공급계약(조달행정)

각종공사의 도급계약. 국채‧국고수표 발행

공기업자와 이용자의 관계

☞예를 들어, 국유잡종재산매각을 봅시다. 국유잡종재산은 국유재산중에서 공공목적에 쓰이지않는 ‘쓸모없는’ 재산을 말합니다. 국유의 각종 잡종지가 그것이죠. 이 잡종재산은 공공목적에 쓰이지못하면 민간에게 매각을 하여 국고수입으로 합니다. 그런데 행정청이 이 쓸모없는 잡종지를 갑이라는 사람에게 파는 것이나. 다른 을이라는 민간인이 자기토지를 갑에게 파는 것이나 성질상 차이가 없는 것이지 않겠습니까? 공익성이 없다는 거죠.

이같은 사고는 행정청이 사회공공의 이익을 위해서가 아니라 단순히 행정청자신의 편익을 위해 물품공급계약을 체결하는 경우에도 마찬가지입니다. 행정청이 PC가 필요해서 삼보컴퓨터에서 그것을 구입하는 것이나 일반민간기업체가 컴퓨터를 구입하는 것이나 차이가 없습니다.

관공서를 짓기 위해 건설회사와 공사도급계약을 맺는 것, 국고수입을 직접 목적으로 국채나 국고수표를 발행하는 것등도 이에 준해서 생각할수 있습니다.

공기업자와 이용자의 관계는 나중에 공기업법에서 다시 논하겠습니다.

 

 

 

 

제3절 행정법관계의 당사자

 

1. 개설

 

행정법상 권리‧의무의 주체. 법효과의 궁극적 귀속자

행정주체와 행정객체로 나뉨.

 

2. 행정주체

 

(1) 의의 : 행정법관계에서 행정권을 행사하고, 그의 법적효과가 궁극적으로 귀속되는 당사자.

 

cf)행정기관 - 법적효과가 귀속되지 않는 점에서 행정주체가 아님

☞예컨대,건설교통부장관이 도로를 관리한다고 합시다. 건교부장관은 행정기관으로서 실제로 행정권을 행사합니다. 그러나 그 법적효과는 국가에게 귀속하게 됩니다. 따라서 만일 건교부장관의 도로관리에 하자가 있어서 일반국민이 피해를 입은 경우 그 국민은 건교부장관이 아니라 대한민국을 상대로 국가배상을 청구해야 합니다. 이 관계는 흡사 손발과 몸의 관계로 비유할수 있습니다. 손발이 몸의 기관으로 현실적으로 활동하나 결국 몸이 실제 주체이고 손발은 주체가 될 수 없듯 행정기관은 행정주체인 국가의 손발에 불과할뿐 독립된 법적 주체는 될 수 없습니다.

다만, 여기에는 항고소송의 경우 중대한 예외가 있는데. 항고소송의 피고적격을 할 때 설명합니다.

 

(2) 종류

 

(1) 국가 : 始原的 행정주체

 

(2) 공공단체:국가로부터 존립목적을 부여받아 행정목적을 수행하는 공법인으로서 지방자치단체와 협의의 공공단체로 다시 구분된다.

 

(3) 공무수탁사인

 

①개념: 국가등 행정주체로부터 공적인 업무를 처리할 권한을 부여 받은 사인

 

②예:조세를 원천징수하는 사법인,기업자,학위수여 사립대학,별정우체국장,호적‧경찰사무를 행하는 선장

 

☞起業者는 국가에 대신하여 공용수용사업을 행하는 사기업체등의 사인입니다. 공용수용권이라는 행정행위를 하고 있습니다.

사립대학은 국가에 대신하여 학위수여처분을 하고, 별정우체국장은 국가에 대신하여 우체업무를 담당합니다.

이들의 예에서 중요한 것은 이들 사인들은 국가에 예속된 공무원이나 행정기관의 위치에 있지 않고 일반 사인의 위치에 있다는 것입니다.

 

♨최근 대법원은 조세원천징수자의 공무수탁사인성을 부정하고 있다.(대판 89누4789)

 

원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이라 하더라도 그의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다

⇒결국 판례의 취지는 조세원천징수자는 독립된 조세징수처분을 소속 근로자에게 행하는 것이 아니라 근로자에게서 징수된 조세를 단순히 세무관청에 납부하는 사실상의 역할만 하고 있을 뿐이라는 것으로 볼수 있습니다.

 

 

3. 행정객체

 

행정주체에 의한 공권력 행사의 상대방

원칙적으로 사인. 예외적으로 공공단체도.

☞예컨대,국가가 공공단체를 감독할 권한을 가지는데, 이때 공공단체는 국가의 감독권행사라는 행정작용의 객체가 됩니다.

 

▣ 공공단체

 

(1)공공단체의 종류

 

①공공조합:특정한 

국가목적을 위해 설립된 ‘인적’ 결합체에 법인격이 부여된 것

☞공공조합은 비록 그 구성원들은 사익을 추구하는 사인들이나 그들의 사익을 초월하여 제한된 범위이나마 공익이라는 국가목적을 추구한다는 데 특색이 있습니다. 예컨대 변호사회는 사익을 추구하는 변호사들의 모임이나 국민들이 양질의 법률서비스를 받을수 있도록 변호사들의 자체징계를 할 권한을 가지는등 공익적 목적을 추구합니

 

a.경제적 목적의 조합: 상공회의소 중소기업협동조합 수산업협동조합 수출조합 축산업협동조합 수입조합

b.지역개발․토목사업적 조합: 토지구획정리조합 농지개량조합 도시 재개발조합 산림계산림조합

c.공공적․자유업종의 직업인단체: 변호사회 의사회 약사회 교육회

d.사회보험적 조합: 의료보험조합 건설공제조합 대한교원공제회

e.공제회: 재향군인회 원호대상자단체

☞공공조합의 특성은 그 구성원인 사람이 중요한 요소가 되고, 재산등의 물적요소는 중요하지 않다는 것입니다. 변호사들의 모임인 변호사회는 변호사라는 인적요소가 중요하고 물적요소는 거의 의미가 없습니다. 상공회의소도 상공인들의 모임이며 상공회의소는 국가의 경제질서와 무역질서에 관해 사익을 떠난 공익적 목적을 추구하고 있습니다.

 

②공법상의 영조물법인:

행정주체에 의하여 특정한 국가목적에 계속적으로 봉사하도록 정하여진 ‘인적ㆍ물적’ 결합체인 영조물에 법인격을 부여한 것

  

a.특색:공공조합과 달리 구성원외에 이용자를 필수적으로 가짐

b.예:한국방송공사, 서울대학교병원, 적십자병원, 과학기술원

☞예컨대, 공영방송인 한국방송공사는 방송인이라는 인적요소,방송시설이라는 물적요소를 필수적으로 가져야 하며, 시청자라는 이용자를 필수적으로 가집니다.

☞경북대학교병원은 같은 국립대병원인데, 왜 영조물법인이 아니냐는 의문이 있을수 있습니다. 이유는 경북대병원은 법인격을 취득하지 못해 독립성이 없기 때문입니다. 경북대병원은 경북대학교와 같이 국가의 행정기관의 하나에 불과합니다.

서울대학교병원은 법인격이 있음을 등기소에서 등기하였으므로 영조물법인입니다.

 

③공법상의 재단:

재단의 설립자가 출연한 ‘재산’을 관리하기 위하여 설립된 공공단체

 

a.구성원이나 이용자가 없다.

 

b.실정법상 예는 없다는 것이 다수설이나 한국학술진흥재단 한국정신문화연구원을 공재단의 예로 보는 견해도 있다.

☞한국학술진흥재단등은 공공연구소이므로 연구원이라는 인적요소,연구시설이라는 물적요소가 합치된 영조물법인으로 보아야한다는 것이 다수설입니다. 그러나 한국학술진흥재단법 제2조등은 이 단체의 성격을 재단으로 한다고 명문으로 규정하고 있습니다. 입법상 과오라는 것이 다수설의 입장입니다.

 

 

 

(2)공공단체의 특색

 

 

①국가적 행위에 의한 설립,변경,소멸

법률, 행정행위

②법인격의 취득

권리의무의 귀속주체 자립성의 부여

③국가적 임무의 수행

법령 또는 정관에 의하여 특별히 명시된 임무,열기주의

↔지자체(개괄적 수권주의)

④국가적 공권의 부여

행정행위를 발하는 권한 공용부담특권 강제징수권 강제가입권

⑤보호의 특전

면세 보조금의 교부 국공유재산의 무상대부,공여

⑥국가의 특별감독

합법성의 통제 원칙 예외적인 합목적성의 통제

⑦공공단체의 임직원

공무원 신분이 아님이 원칙

⑧상호간의 관계

법 앞의 평등원칙